NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL: REFLEXIONES ACERCA DEL DIVORCIO VINCULAR

Resumen
La primera parte de este estudio analiza el hecho que el Magisterio de la Iglesia Católica se opone a que exista divorcio vincular en la nueva ley de Matrimonio Civil. Esta propuesta tiene su razonabilidad, pero no puede imponerse como visión absoluta de la realidad, además que la opinión del Magisterio no es LA voz de la Iglesia, sino que es una voz más entre otras; también es necesario oír lo que opina el pueblo, escrutar los signos de los tiempos, la historia y escuchar a teólogos y moralistas con su opinión al respecto.
La segunda parte analiza aspectos controvertidos del proyecto de ley de matrimonio civil. Postula que la cláusula de indisolubilidad es innecesaria pues del conjunto armónico de la legislación actual se desprende la indisolubilidad del matrimonio y el divorcio es una situación excepcional. Analiza la estrecha relación entre las causas de nulidad del derecho canónico y las del proyecto. Por último, revisa el sentido del art. 56 del proyecto que establece el divorcio vincular.


Primera parte. La razonabilidad de la propuesta de la Iglesia Católica acerca del Matrimonio y la situación del Magisterio como voz de la Iglesia.

Introducción

En las últimas semanas hemos visto cómo la discusión acerca de la nueva Ley de Matrimonio Civil genera propuestas encontradas. Pareciera que tienden a primar las posturas rígidas que no logran conciliar puntos básicos, y más que encontrar acuerdos se asoma el triunfo de unos a costas de la postura de otros.
En esta reflexión quisiéramos mostrar la razonabilidad de la existencia de una ley civil de matrimonio, que considere el divorcio vincular, hecho que en ningún caso debiera atentar contra la postura de la Iglesia Católica.

1. La indisolubilidad del Matrimonio

Nuestra actual legislación matrimonial data de fines del siglo XIX y es una copia laica de la legislación canónica de entonces. En la referida ley se establece la naturaleza “contractual” del matrimonio con un carácter indisoluble.
Cabe destacar que este punto es el más nuclear de la discusión. No obstante la modernización de la legislación canónica con la promulgación del Código de Derecho Canónico de 1983, el matrimonio para los católicos sigue siendo indisoluble. En lo que sí se ha puesto a tono esta legislación con la realidad del mundo moderno es en lo relativo a las causas de “nulidad del matrimonio”, que no destruyen el vínculo, sino que lo anulan, es decir, ese matrimonio no se consumó por un vicio en el inicio del contrato, v.g. por un vicio del consentimiento.
En este plano, las causas de nulidad son bastante amplias y consideran algunas de tipo psicológico, coerción, incompatibilidad de caracteres etc, pero, insisto, la nulidad no destruye el vínculo sino que anula lo que nunca existió o debió haber existido.
Las fuentes de la indisolubilidad del Matrimonio se encuentran en el Evangelio mismo y algunas perícopas de S. Pablo. Nos detendremos en la primera de estas fuentes, es decir, en el Evangelio.
Para los judíos existía la posibilidad de separación de un hombre de su mujer si se cumplían algunos requisitos (Dt 24, 1-4). En un momento de discusión entre Jesús y los fariseos, conforme nos narra el evangelista Mateo en el capítulo 19, Jesús radicaliza esta norma judía del Pentateuco, basándose para ello en Gn 1, 27, señalando que hombre y mujer ya no son dos sino uno solo, “por tanto lo que Dios unió, que no lo separe el hombre (Mt 19,6). Ante la pregunta de los fariseos sobre por qué Moisés permitía la separación dadas ciertas circunstancias, Jesús señala que Moisés permitió esta separación por la incapacidad de los hombres para entender los planes de Dios; por ello Jesús, con mucha fuerza, señala que “el que se separe de su mujer, excepto en caso de unión ilegítima, y se casa con otra, comete adulterio.” (Mt 19, 9).
Este es el pasaje bíblico más elocuente para afirmar con fuerza la indisolubilidad del matrimonio. No es contumacia o puro tradicionalismo la razón por la cual la Iglesia Católica se opone a la disolución del vínculo, sino que es la sincera, honesta y a veces también oscura búsqueda de la voluntad de Jesús.
Por lo tanto, para los católicos el matrimonio no puede disolverse, aunque sí puede anularse, cuestión que desde el punto de vista de los efectos pareciera ser lo mismo, pero conceptualmente son cosas muy distintas.

2. Ley civil, ley canónica

Históricamente nuestro continente ha sido un continente mayoritariamente católico. Junto con colonizadores llegaron frailes, por lo que las relaciones entre el Estado y la Iglesia siempre han sido estrechas.
Dada la cercanía de estas relaciones, no es vano recordar lo tensas que se pusieron éstas con la promulgación de las leyes decimonónicas de Matrimonio y Registro Civil. Hubo quiebres importantes; el Estado mostraba una independencia frente a las opiniones magisteriales, postura que no era del todo compartida por la jerarquía católica, toda vez que producto de antiguas y distintas apreciaciones de la realidad, no había visión común. La Iglesia debía velar por la buena conducción del rebaño, rebaño en el cual también se incluía a las autoridades que dirigían el Estado. El Magisterio pensaba que las autoridades, por querer ganar autonomía, podían llevar a muchos a la condenación eterna (puede parecer caricatura esta última reflexión, pero el Cementerio católico es fundado en base a estas concepciones teológicas). Finalmente se produce la separación Iglesia-Estado, con no pocas fisuras y recriminaciones recíprocas, pero que a la larga tienden a situar a ambas instituciones en sus respectivas esferas de competencia y servicio.
La Iglesia tiene su derecho propio, vinculante para los católicos, pero no produce efectos civiles. En este contexto es válida la propuesta de la Iglesia Católica de la indisolubilidad del Matrimonio, pero no puede establecerse como ley civil algo que corresponde al ámbito de la conciencia de las personas y que sólo vincula a los que profesan ese credo.
En Chile existe la garantía constitucional de la libertad de culto y así como está la Iglesia Católica y su derecho propio, también están las Iglesias luteranas y anglicanas con sus respectivas legislaciones; lo mismo con pentecostales, musulmanes, judíos, etc. No se puede legislar en conformidad a cada credo religioso. La ley es para todos y todas, independiente de la edad, raza, sexo, condición social y creencia.
Uno de los problemas que este tema está generando es que la jerarquía de la Iglesia Católica tiene una opinión muy contundente sobre los creyentes, los medios de comunicación social o las mismas autoridades políticas. No es lo mismo lo que opina un sacerdote o un obispo que la opinión de un laico; el impacto de la opinión de la Iglesia aún sigue siendo muy potente. Baste recordar el rol de obispos y sacerdotes en el pasado régimen militar o más recientemente la polémica en torno al trabajo en el centro de Santiago los días domingo, entre el alcalde y algunos vicarios y obispos. El Magisterio aún habla y es escuchado.
Unido a lo anterior está el hecho que uno de los argumentos por los cuales hay oposición a una ley de divorcio es que el matrimonio es una “institución de derecho natural”, es decir, inherente a la naturaleza humana por el mero hecho de ser personas; si nos unimos en parejas, esta unión naturalmente debe conducir y encaminarse hacia el Matrimonio, y la base filosófica que sustenta esta afirmación es la metafísica aristotélico-tomista.
Podemos disentir o no de este fundamento filosófico, pero hay que reconocer que aquí está el corazón de la discusión y no en el supuesto “poder mediático de la Iglesia”: ¿es o no el matrimonio indisoluble una institución inherente a la naturaleza humana…?; pero ¿qué es la naturaleza humana? ¿hay algo en este plano que sea absoluto para todos los hombres y mujeres de todo tiempo y de todo lugar? ¿Por qué, si el matrimonio indisoluble es tan “natural”, para casi todo el mundo no lo es, existiendo leyes que disuelven el vínculo dándose determinados requisitos? ¿Es que están todos equivocados y la Iglesia en lo cierto? ¿O es que estas instituciones más que naturales son “culturales”, condicionadas por su tiempo histórico y las condiciones socio-ambientales de determinado espacio?… Este es el núcleo de la discusión y sobre esto se escucha y se lee poco en todas partes, tal vez porque la discusión sólo llega a la epidermis y damos por supuestas muchas cosas que tal vez no deberían darse por tales.
Vamos a ahondar en torno al rol que le cabe a la jerarquía de la Iglesia Católica como una voz más dentro de la Iglesia y no como LA voz eclesial, pues sin duda esto último es lo que más se nos viene a la memoria.

3. La Iglesia son todos.

Semanas atrás el P. Felipe Berríos s.j[1], con el honesto propósito de ampliar la mirada sobre este tema tan delicado, desliza un par de opiniones que deben merecer nuestra atención y cuidado. Comentando las opiniones del cardenal Francisco Javier Errázuriz, explica los distintos grados de certeza con los que el arzobispo habla: puede ser a título de opinión personal, como obispo de Santiago o como Presidente de la Conferencia Episcopal. Según el P. Berríos, monseñor Errázuriz estaría defendiendo el derecho de una persona a casarse para siempre, con lo cual “él da la opinión oficial de la Iglesia Católica”[2].
El P. Berríos es un hombre abierto, pero desliza las opiniones que el común de las personas creemos que es lo correcto, es decir, que la opinión de los obispos es la opinión más autorizada y cercana a la definitiva en torno a ciertos tópicos de la vida, como opinión de la Iglesia, pero esto no es tan así. El. P. Berríos no debió decir que esto o lo otro es la opinión oficial de la Iglesia… qué es una opinión oficial, pues es necesario recordar que la Iglesia la constituyen todos y no sólo los obispos. No son obispos y presbíteros (jerarquía) los únicos que pueden dar una opinión en materia de fe y costumbres o que sean ellos los que constituyen la Iglesia. No. Sin embargo, cada vez que alguien dice algo acerca de la Iglesia, a lo que se quiere referir más precisamente es a lo que piensa el Papa, el Vaticano, los cardenales o las Conferencias Episcopales.
La iglesia es fundamentalmente Pueblo de Dios (que necesita de un pastor) y en este punto, la Iglesia sucede al pueblo de Israel, es el nuevo Israel. La voz de los obispos es una voz dentro de la Iglesia, como también son voz los teólogos y moralistas, el sentir del pueblo fiel (sensus fidelium) y los signos de los tiempos.
Muchas veces limitamos la opinión de la Iglesia a lo que el Magisterio (pastores) dice, cosa que no es menor, pero, como hombres que son, no están sus opiniones exentas de error, como la historia se ha encargado de demostrarlo, v.g. la condena a Galileo que le condujo a retractarse de su hipótesis heliocéntrica; Pío IX y el syllabus; la condena a la modernidad y los modernistas; el silenciamiento de grandes teólogos en la década de los 40, que luego serán repuestos en sus cátedras, siendo puntales del Concilio Vaticano II.
No se puede limitar la Iglesia a sus pastores; al interior de ella también hay voces que pueden ampliar el debate. Teólogos serios y reputados tienen una visión bastante más abierta en torno a la necesidad de una legislación civil moderna, que dé salida transparente al hecho que hoy la gente se casa y se separa; tampoco hay que desatender la opinión del pueblo y el sentir de los católicos en torno a la urgencia de que exista una ley de divorcio[3].
No estamos ni en la Edad Media ni en el siglo XIX. Estamos en el siglo XXI, con un tiempo histórico y cultural sumamente distinto al mundo de hace apenas 40 años.
Siempre un divorcio es triste; no creo que haya nadie que quiera casarse para después divorciarse. El Matrimonio, hoy por hoy, sigue siendo una apuesta que toma la existencia entera, pero no es menos cierto que este tiempo está plagado de dificultades frente a los compromisos definitivos.
También es una época más descreída, con crisis en la moral (no estoy diciendo de los valores, sino que de la moral como disciplina) y la metafísica, pero también un tiempo en que se valora a cada persona humana; es un tiempo caracterizado por la búsqueda de la felicidad, del respeto, la tolerancia frente a los que son distintos. Por ello no se puede imponer una visión unilateral de la realidad, en circunstancias que los enfoques para acercarnos a ella son múltiples y distintos.
Concluyendo este punto, la opinión de la jerarquía y el Magisterio no es LA opinión de la Iglesia. Es una opinión y no hay que olvidar que la revelación de Dios también se manifiesta y explicita por medio de los teólogos, el pueblo y los signos de los tiempos[4]. No pueden los obispos amenazar a los parlamentarios con exclusiones eclesiales o amenazas de condenación eterna. Una ley de matrimonio civil que incluya el divorcio vincular es una necesidad de la sociedad y es un signo de los tiempos.

Conclusión

A las puertas de iniciar el debate de la nueva ley de Matrimonio Civil, que incluirá el tema del divorcio vincular, se hace necesario escuchar las distintas voces en torno a este punto..
El Matrimonio sigue siendo un pilar de la sociedad, pero está en crisis y a esa crisis hay que oírla, no hay que desatenderse de ella. Por ello los parlamentarios no se apartan de la Iglesia si se abren honestamente a la manifestación de la Revelación de Dios, pues ella no está sólo en el Magisterio sino también el pueblo, la historia, en teólogos y moralistas y en la propia conciencia.
No es con intolerancias, opiniones dogmáticas o amenazas escatológicas que se logrará superar esta crisis, sino que poniendo agudeza y razonabilidad en un tema tan sensible y de tanta repercusión existencial para todos y todas.


Segunda parte: análisis del proyecto de ley de Matrimonio Civil y su relación con el derecho canónico de la Iglesia Católica.

Introducción.

En la primera parte de este estudio analizábamos lo relativo a quién es la Iglesia, especialmente por la confusión que existe en torno a identificarla con lo que sólo es una de sus voces, el Magisterio. En la discusión acerca de este tema se ha tendido a identificar a la Iglesia y su voz, con la opinión que sobre un determinado punto dicen los obispos, cosa que no es correcta.
En esta segunda parte trataremos de mostrar la seriedad de la propuesta de ley de matrimonio civil para el país, que incluye el polémico punto acerca del divorcio, y cómo esta nueva ley tiene entre sus modelos al Código de Derecho Canónico de la Iglesia Católica, promulgado en 1983.

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y reglamento, acerca del proyecto de ley que establece una nueva ley de matrimonio civil, que consta en el Boletín N° 1759-18, señala que entre los principales objetivos del proyecto propuesto por la comisión están las siguientes:
a) La realización de cursos de preparación para el matrimonio.
b) El aumento a 16 años de la edad mínima para contraer matrimonio.
c) El reconocimiento de efectos civiles al matrimonio religioso, ratificado por los contrayentes ante el Oficial del Registro Civil.
e) La incorporación de nuevas causales de nulidad de matrimonio, basadas en el Derecho Canónico.

A partir de esta constatación quisiéramos referirnos a la controversia que se ha suscitado en los medios de comunicación en el último tiempo, junto con un análisis del proyecto de ley y su relación de parentesco con el Código de derecho canónico de 1983.

1. La discusión en los medios de comunicación.

La Vicaría de la Pastoral de la familia del Arzobispado de Santiago hace muy poco tiempo lanzo una campaña publicitaria en donde ponía de manifiesto los peligros que el divorcio de los cónyuges significaba para los hijos habidos en el matrimonio. Se dieron cifras que “demostraban” los peligros en que se ven envueltos los hijos de padres divorciados, tales como violencia, drogadicción, irresponsabilidad conductual.
La referida campaña suscitó inmediatas reacciones desde amplios espectros de la sociedad. No hubo ni una sola voz que defendiera los spots televisivos y desde la misma jerarquía de la Iglesia provinieron los principales detractores. Connotados sacerdotes de la Compañía de Jesús (jesuitas) públicamente manifestaron su rechazo a esa propaganda. Adujeron que ese tipo de publicidad lo único que provocaba era estigmatizar a los hijos de padres divorciados y que a las cifras se les podía hacer decir cualquier cosa. Incluso el obispo de Temuco, monseñor Manuel Camilo Vial dijo que si él hubiera conocido los spots, no habría permitido que salieran al aire.
Ante tan agitada polémica, el Arzobispo de Santiago y Presidente de la Conferencia Episcopal chilena, monseñor Francisco Javier Errázuriz ordenó la suspensión de los controversiales avisos, pero apoyó la campaña publicitaria de la vicaría de la familia , campaña que hasta el día de hoy aparece en los medios de comunicación.
El tema de fondo es que la campaña ataca una dimensión de la ley de matrimonio civil, el divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, lo cual habilita a los contrayentes para contraer nuevo matrimonio.
Pero la misma campaña se olvida de transmitir lo necesario de una actualización de la ley civil de matrimonio, que data de fines del siglo XIX, no asume que la nueva ley recoge el legado del derecho canónico, no muestra cuáles son las causales que dan lugar al divorcio. Nada de eso. Los spots muestran una postura apriorística, en que sin conocer el contenido de la ley lo rechaza de plano y no permite la discusión seria en torno a una materia de vital importancia. El debate queda en la superficie y en lo meramente formal: si los avisos eran o no buenos, prudentes o imprudentes, pero se olvida que la verdadera cuestión es si el proyecto de ley es serio y protector de la familia o no.
Una última reflexión antes de pasar al estudio del proyecto de ley. El Código de derecho canónico de la Iglesia Católica, en el Capítulo X, versa sobre la separación de los cónyuges; en el artículo 1 (cánones 1141 y siguientes) trata de la disolución del vínculo y el artículo 2 (cánones 1151-1155) trata de la separación permaneciendo el vínculo. O sea, el mismo derecho de la Iglesia considera la posibilidad de disolver el matrimonio, incluso el que ha sido consumado y, por otra parte, permite el divorcio de los cónyuges aunque permaneciendo el vínculo[5].

2. Análisis del proyecto de ley de matrimonio civil y su relación con el Derecho Canónico.

a) El reconocimiento de efectos civiles al matrimonio religioso, ratificado por los contrayentes ante el Oficial del Registro Civil.

El artículo 21 del proyecto de ley de matrimonio civil señala que “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en esta ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.”.
En estos momentos este artículo está siendo objeto de controversia en la discusión legislativa, pues junto con reconocer los efectos civiles que produce el matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público, por via de indicaciones parlamentarias se ha agregado una “cláusula de opcionalidad” para los contrayentes, es decir, los futuros cónyuges, al momento de contraer matrimonio, deben optar si su matrimonio será indisoluble o no, renunciando a la acción de divorcio, postura que ha sido fuertemente impulsada por la Iglesia Católica.
El senador Espina ha rechazado esta cláusula pues la considera una presión inaceptable sobre los jóvenes, pues nadie se casa pensando que su matrimonio va a fracasar[6].
Este artículo cumple uno de los objetivos de la nueva ley de matrimonio civil, pues le da valor civil a los matrimonios celebrados ante las entidades religiosas, lo que implica un reconocimiento jurídico a las celebraciones que se llevan a cabo en las distintas confesiones y evita lo que hasta hoy es una doble manifestación del consentimiento, puesto que la mayoría de los matrimonios que se realizan en Chile se efectúan ante el Registro Civil y luego en la Iglesia que corresponda, sabiendo todos cuál es el verdadero acto público en que los contrayentes se consienten mutuamente.
El problema está con la “cláusula de opcionalidad”. Ya anotábamos la opinión del senador Espina, pero junto a ello está el hecho que el legislador mantiene la definición de matrimonio, contenida en el art. 102 del Código Civil, como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. En la discusión de la Comisión respectiva se analizó el tema de la indisolubilidad y el Senador Viera-Gallo hizo presente que la Cámara de Diputados no modificó el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación excepcional. El Ministro de Justicia anterior, señor Gómez, sostuvo que, aunque la Cámara de Diputados mantuvo sin cambios ese artículo, como intención programática, será incongruente mantener la declaración de indisolubilidad si se acuerda incorporar el divorcio vincular. De ahí que una indicación del Ejecutivo proponga, más adelante, suprimir la mención de la indisolubilidad en el artículo 102 del Código Civil. Pero, en definitiva, en el proyecto de ley que actualmente se discute en el Congreso, no hay modificación al art. 102 del Código Civil[7].
Junto a lo anterior, el art. 1 del proyecto señala que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.”. Y el art. 2 dice en su primera parte que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la naturaleza humana, si se tiene edad para ello.”.
Por lo tanto, el espíritu que emerge del conjunto de las disposiciones del proyecto de ley, es que el matrimonio es un consorcio para toda la vida. Los contrayentes al casarse lo hacen en ese espíritu. El problema está, y en esto somos testigos todos, que por más que la intención de los contrayentes sea ésta, las separaciones conyugales existen y no dejarán de existir por el hecho de establecer una cláusula de indisolubilidad. Una cláusula de esa naturaleza atenta contra el espíritu de la ley en su conjunto e introduce una desarmonía al cuerpo legislativo, toda vez que la ley reconoce y confirma la importancia del matrimonio con carácter de indisoluble. Las acciones de divorcio y nulidad son regulaciones frente a situaciones excepcionales.

b) La incorporación de nuevas causales de nulidad de matrimonio, basadas en el Derecho Canónico.

Otro de los objetivos de la nueva ley de matrimonio civil es actualizar las causales de nulidad. Actualmente, ellas están contenidas en los artículos 29, 31 y 32 de la ley de matrimonio civil de 1884. Son: vínculo matrimonial no disuelto; impubertad; impotencia perpetua e incurable; los que de palabra o por escrito no pudieran expresar su voluntad claramente; los que sufren de demencia; el caso del matrimonio que no se celebre ante el oficial del Registro Civil correspondiente, y ante dos testigos[8] y cuando no ha habido por parte de alguno de los contrayentes libre y espontáneo consentimiento.
Estas causales son radicalmente modificadas y lo son al tenor del Derecho Canónico de la Iglesia Católica. Abordaremos este tema señalando en el cuerpo del escrito los artículos del proyecto de ley que correspondan y a pie de página los cánones análogos del Código de Derecho Canónico.
El art. 45 del proyecto de ley señala que “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º o 7º de esta ley.
b) cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8°, y
c) cuando uno o ambos contrayentes ha incurrido en simulación o exclusión de alguno de los elementos esenciales del matrimonio, a que se refiere el artículo 9º.
Una primera cosa. El matrimonio es nulo por un defecto existente al tiempo de la celebración o coexistente con su principio. Si ese defecto es posterior a la celebración no hay acción de nulidad, pues el matrimonio se contrajo válidamente. La nulidad opera al momento de manifestar la voluntad, pues si ella se prestó inválidamente, es como si el matrimonio no se hubiese celebrado.
Veremos, a continuación, que las causales de nulidad, tanto del Derecho Canónico como las del proyecto de ley, son bastante amplias.
La primera causal, contenida en la letra a) del art. 45, hace referencia a los artículos 5, 6 y 7 de la ley.
El art. 5 dice que “No podrán contraer matrimonio:
1º los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto[9];
2º los menores de dieciséis años[10];
3° los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio[11];
4° los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender o comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio[12];
5° los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable que les imposibilite realizar naturalmente el acto conyugal.[13]”.
Los artículos 6 y 7 del proyecto de ley, también establecen impedimentos para contraer matrimonio para el caso de ciertos parientes por la línea ascendente, descendente o colateral hasta el segundo grado inclusive y el caso de la imposibilidad de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
El art. 8, a propósito de la manifestación del consentimiento, dice “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1° si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente[14];
2º si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento[15], y
3° si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.[16]”.
Por último, el art. 9 dice “No hay matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial (1101).
Si se simula un matrimonio que no corresponde a la real intención de los contrayentes, se contrae inválidamente. También es nulo el matrimonio si uno o ambos cónyuges excluyen, por un acto de voluntad que sea positivo, directo y verificable en el fuero externo, alguno de sus elementos esenciales.”[17].

Al hacer el análisis del proyecto de ley, vemos que la causal de “incompetencia del Oficial del Registro Civil” ha sido eliminada. Al mismo tiempo, se actualizan las causales de nulidad en todo lo relativo a acoger razones de índole psicológica que puedan invalidar el consentimiento, como asimismo el vicio del consentimiento “error” es ampliado. Este opera no sólo cuando lo hay acerca de la identidad de la persona sino que también sobre sus cualidades. Esto es importante, ya que se podría estar prestando el consentimiento a una persona distinta de la que realmente es.
Pero lo más importante de todo es que, entre las normas del proyecto de ley de matrimonio civil y el Código de Derecho Canónico de la Iglesia Católica, no hay contradicción alguna. El proyecto asume explícitamente los cánones de la Iglesia Católica y los hace suyos, por lo que malamente podríamos señalar que una eventual nueva legislación en esta materia atenta contra los principios eclesiales católicos.

c) El divorcio con disolución del vínculo matrimonial.

Este es el tema más delicado y que enfrenta mayor oposición desde el Magisterio de la Iglesia Católica[18]. Frente a este tema es necesario profundizar en torno al sentido y contenido del proyecto de ley.
Uno de los deberes esenciales del matrimonio, según reza el art. 102 del Código Civil, es “vivir juntos” (los cónyuges). Divorcio quiere decir separación, por tanto, en el evento en que éste opere exitosamente, cesa la obligación de los contrayentes de vivir unidos.
En el proyecto de ley actualmente en discusión hay una figura, la separación judicial, que mantiene los derechos y obligaciones del matrimonio, pero suspende los deberes de cohabitación y fidelidad. La principal diferencia con el divorcio radica en el hecho que la separación no disuelve el vínculo y el divorcio sí.
Cabe recordar que el Derecho de la Iglesia también considera el divorcio, pero manteniendo el vínculo, en los cánones 1151 y siguientes, para caso de adulterio de cualquiera de los cónyuges, habilitando para accionar al “cónyuge inocente”.
La actual ley de matrimonio civil también considera el divorcio sin disolución de vínculo (artículos 19-25), pero en la naturaleza de las causales se puede apreciar que es necesario la culpabilidad de alguno de los contrayentes para que éste opere[19].
El proyecto de ley de matrimonio civil mantiene el divorcio “culpable” y el artículo 55 inciso primero lo hace en los siguientes términos: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Luego el mismo artículo, en seis numerales, señala cuáles son las causales y todas van en la línea de responsabilidad personal de cualquiera de los cónyuges[20].
La novedad del proyecto de ley está en el llamado “divorcio remedio” establecido en el artículo 56. Dice el artículo en sus incisos primero y tercero “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de tres años.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, cinco años.”.
¿Qué podemos decir de este artículo? Al parecer lo que el proyecto establece es el divorcio convencional (art. 56 inciso 1°) y el divorcio unilateral (art. 56 inciso 3°), sin embargo, lo que el legislador está estableciendo no es la disolución del vínculo por mera voluntad de uno o de ambos contrayentes. El legislador está recogiendo un hecho y ese hecho es la ruptura del matrimonio, el que se ha verificado por el importante lapso de tiempo en que los consortes han abandonado la convivencia conyugal.
Hay que enfatizar esta situación, pues, podría pensarse que el proyecto de ley está estableciendo una acción de divorcio que disuelve el vínculo, entregada a la pura manifestación de voluntad de los cónyuges y eso no es así. El divorcio de esta manera regulado genera más garantías y protege de mejor manera la familia que el actual “divorcio convencional a la chilena”[21].
Una última palabra en este acápite. El artículo 54 reconoce expresamente la importancia de la familia y cuida a los hijos habidos en el matrimonio. Dice la disposición legal que “el divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.”.

Conclusión.

Postulamos que la “cláusula de indisolubilidad” propuesta para el art. 21 del proyecto de ley es innecesaria, pues atentaría el espíritu del conjunto de la legislación matrimonial (leyes particulares y Código Civil), ya que el matrimonio permanece con un carácter de indisoluble no obstante el reconocimiento de acciones que disuelven el vínculo.
El proyecto, asimismo, reconoce explícitamente las causales de nulidad del Derecho Canónico y las aplica a nuestra legislación.
El divorcio vincular no opera por la mera declaración de voluntad de los cónyuges, sino que es necesario probar un hecho, el término de la cohabitación porque el matrimonio se ha roto, por lo que el derecho se limita a constatar ese hecho.
Por último, creemos que en la discusión mediática en torno a este tema ha faltado profundidad en el debate. La actual legislación no sólo es necesaria porque reconoce una realidad dolorosa de miles de chilenos y chilenas, el hecho que se separan, sino porque al mismo tiempo defiende la familia, protege los vínculos que nacen del matrimonio y actualiza una ley que tiene más de cien años.

[1] No podríamos decir que el P. Berríos es un hombre conservador. Fue clave su papel en la reciente polémica por los avisos televisivos acerca de las consecuencias del divorcio, defendiendo la situación de los hijos de padres divorciados.
[2] Revista El Sábado de El Mercurio, nº 254, 1 de agosto de 2003, página 32.
[3] En la actualidad se contrae apenas el 67% de matrimonios que celebraban hace 10 años; el número de nulidades matrimoniales inscritas en el Registro Civil se ha mantenido constante en los últimos 10 años; la gran mayoría de la población está de acuerdo con la aprobación de una ley de divorcio vincular. Sobre este último punto, según el InformeEthos, n° 17, del Centro de Ética de la Universidad Alberto Hurtado, el 10% de los encuestados rechaza la legalización del divorcio; un 25% considera que debería aprobarse en forma restrictiva; y el 65% aprueba una ley de divorcio en la que sólo bastaría el acuerdo de la pareja. Estos antecedentes pueden ser corroborados con el estudio de la Fundación Chile 21, Opinión Pública n°3, Opiniones y Percepciones sobre el Derecho a elegir y la píldora del día después, 2001.
[4] Cf. Bentué Antonio, La Opción Creyente, Editorial San Pablo, 6ª edición, páginas 213-238.
[5] La disolución del matrimonio se regula en virtud del denominado “privilegio paulino”, el que opera en ciertos casos y por graves motivos, cuyas condiciones están exigidas en el cánon 1143 del Código de Derecho Canónico. Por su parte, el divorcio sin disolución de vínculo, es autorizado en el caso de adulterio, reuniendo ciertas características establecidas en el cánon 1152. Lo que quiero señalar es que a pesar de la categoricidad con que la jerarquía de la Iglesia reclama por el divorcio vincular civil, defendiendo una postura en que el matrimonio es indisoluble porque el derecho natural lo manda, no obstante ello, en ciertos y graves casos, eso, que es de la naturaleza humanas, se puede disolver (no es anular sino lisa y llanamente disolver lo que ha sido válidamente constituido). Entonces surge la pregunta, por qué en estos casos sí es posible la disolución del vínculo y en otro no…
[6] cf. La Segunda, lunes 20 de octubre de 2003, p. 15.
[7] Cf. Informe del Senado N° 1759-18, ps. 37-38.
[8] Esta ha sido LA CAUSAL sostenida en los tribunales de justicia para anular los matrimonios. Esta disposición hay que complementarla con lo referido a la competencia del oficial del Registro Civil, pues según el art. 35 de la Ley de Registro Civil “será competente para celebrar un matrimonio el Oficial de Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio…” . Entonces, basta probar la incompetencia del oficial del Registro Civil y la causal se configura, pues la acción de nulidad no prescribe, según el art. 35 de la actual ley de matrimonio civil.
[9] Cánon 1085 § 1. Atenta inválidamente matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio anterior, aunque no haya sido consumado.
[10] Cánon 1083 § 1. No puede contraer matrimonio válido el varón antes de los dieciséis años cumplidos, ni la mujer antes de los catorce, también cumplidos.
[11] Cánon1095 Son incapaces de contraer matrimonio:
1/ quienes carecen de suficiente uso de razón;
3/ quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.
[12] Cánon 1095 Son incapaces de contraer matrimonio:
2/ quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar;
[13] cánon 1084 § 1. La impotencia antecedente y perpetua para realizar el acto conyugal, tanto por parte del hombre como de la mujer, ya absoluta ya relativa, hace nulo el matrimonio por su misma naturaleza.
[14] Cánon 1097 § 1. El error acerca de la persona hace inválido el matrimonio.
[15] Cánon 1097§ 2. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente.
[16] Cánon 1103 Es inválido el matrimonio contraído por violencia o por miedo grave proveniente de una causa externa, incluso el no inferido con miras al matrimonio, para librarse del cual alguien se vea obligado a casarse.
[17] Cánon 1101 § 2. Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen inválidamente.
[18] Decimos Magisterio de la Iglesia y no “de la Iglesia” pues, como decíamos en la primera parte de este estudio, el Magisterio forma parte de ella y es una voz importante, pero no la voz eclesial. Ha habido sacerdotes, religiosos, laicos y el mismo sentir del pueblo fiel que muestran una actitud de apertura para que se legisle sobre el divorcio con disolución de vínculo.
[19] Sin perjuicio de la existencia del divorcio en la legislación civil decimonónica, la aplicación práctica del divorcio ha sido pobre, ya que no permite a ninguno de los cónyuges contraer nuevo matrimonio, pues no disuelve el vínculo. Ha sido más exitosa la acción de nulidad del matrimonio.
[20] Los seis números apelan a la responsabilidad de alguno de los cónyuges. Tal vez llamar culpabilidad no sea tan preciso, pues algunas causas que habilitan la acción de divorcio no merecen tal calificativo, por ejemplo el número 4 que establece la conducta homosexual o el 5 que habla del alcoholismo y
drogadicción. En el primero de estos casos, la homosexualidad dificulta gravemente el cumplimiento de los deberes y obligaciones del matrimonio, pero no podríamos calificar como culpables a los homosexuales que se casan. Sí les cabe responsabilidad, pero al hablar de culpa introducimos un elemento que apela al fuero interno de las personas. El segundo caso también hay que entenderlo en el sentido que podría tratarse de una enfermedad.
[21] Una interesante discusión en este punto se puede encontrar en el informe del Senado ya citado, en las páginas 164-168.