mayo 16, 2008

Infanticidio en Valparaíso

El día martes 13 de mayo nos hemos enterado de una noticia terrible: padres matan a recién nacido. El bebé recibió más de 40 estocadas con una tijera en el cráneo, tronco y extremidades por parte de sus padres de 25 y 18 años. ¿Qué lleva a esos padres a cometer tamaño crimen? ¿Será la pobreza? ¿Será el trastorno de su futuro? ¿Acaso se tratará de un caso de embarazo no deseado?

Cualesquiera que sean las razones que motivaron a esos jóvenes a matar a la criatura, no es posible desatender varios hechos que, como sociedad, debemos asumir y enfrentar. Por de pronto, al menos dos elementos se pueden enfocar en esta materia: el tipo penal de infanticidio y las políticas de educación sexual y prevención de embarazos no deseados.

Sobre lo primero. Aunque no lo crea el lector, la noticia que ha leído sobre el homicidio de un bebé en Valparaíso, debe ser relativizada. Es cierto que se quitó la vida a una guagua, pero el tipo penal específico que debe ser aplicado a este caso es el establecido en el artículo 394 del Código Penal que señala “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes … que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente…”; el tipo penal específico es entonces, infanticidio.

Larga y polémica historia tiene esta figura delictiva. Por de pronto, hay que señalar que el infanticidio es un tipo de parricidio pero atenuado, pues tiene la misma pena que el homicidio simple. Ya en 1874, año de promulgación del Código, se levantó a la polémica relativa a esta figura. ¿Qué razón justifica la atenuación del parricidio? ¿Es menos valiosa la persona entre el alumbramiento y las 47 horas? ¿En qué cambia el estatuto de la protección del bien jurídico vida en ese lapso temporal? La ratio de un tipo de esta naturaleza radica en que matar a un hijo durante el período puerperal se atenúa porque la defensa de la “honra” (sobretodo de la madre) puede llevar a una disminución de la pena, dado que se trata de un ser que aún no había amanecido a la conciencia.

Siempre es posible encontrar casos extremos en que el temor, sobretodo en espacios familiares, invade y nubla la razón, pero ya es tiempo que miremos seriamente la vigencia práctica de nuestra legislación penal, habida cuenta que el contexto y valoración que hoy tenemos sobre la integridad física y psíquica de las personas no es la que existía en el siglo XIX. Otra cuestión será el análisis, esta vez en sede jurisdiccional, de la eventual existencia de atenuantes frente a este caso concreto, que se puede calificar como un caso crítico.

En relación al segundo tema, educación sexual y embarazos no deseados, urge que enfrentemos con realismo las políticas que sobre esta materia hemos ido construyendo en nuestra sociedad. Sólo con la libertad que me da la imaginación ¿no será este caso el final trágico de un embarazo no deseado? Y como éste, cuántos otros se producen diariamente. Es cierto que existen alternativas para evitar estos dramáticos casos, v.g. entregar en adopción al recién nacido, sin embargo, todo se podría haber evitado con una educación sexual de calidad, que asuma con seriedad el factum que los jóvenes en Chile inician cada vez más temprano su vida sexual. Más encima, suena con fuerza en este caso el rechazo a la anticoncepción de emergencia.

La protección del que está por nacer es un imperativo del cual debemos hacernos cargo para que no se transforme en una declaración programática. Para que sea efectivo, es necesario no sólo superar condiciones de pobreza y déficit educacional sino que también educar a nuestros jóvenes con el realismo que implica las mutaciones sociales de este tiempo complejo que nos toca vivir.

Legalidad, Legitimidad ¿razonabilidad?

En las últimas semanas hemos sido testigos de la marcha y funcionamiento de las instituciones republicanas: a saber, el Juicio Político seguido a la entonces ministra de eucación y la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional a propósito de la política pública en materia de anticoncepción de emergencia.

Ambas “instituciones” son pilares en el funcionamiento del sistema democrático. En el desarrollo de su actividad en esos dos casos concretos, ha habido un estricto respeto a las normas legales y constitucionales. Procedimental, ambas actuaciones están amparadas por legitimidad funcional, sin embargo, ¿hay razonabilidad sustantiva-argumentativa en su actuar?

En el caso del Juicio Político, la Cámara de Diputados acusó y el Senado la aprobó. Sin embargo, postulo que la aprobación contra ministra no se funda tanto en el grave abandono de deberes, sino que se trata de una sanción política al Gobierno, siendo la ministra una figura puramente simbólica. Se ha instrumentalizado una institución de la República, en que además, se ha fallado a un principio básico en materia sancionatoria: la proporcionalidad. El resultado de la aprobación de la acusación condujo a la destitución de la ministra, pero de los antecedentes ¿qué responsabilidad penal cabe? ¿cuál es la observación que sobre la ministra ha hecho o hizo Contraloría? Fiscalizar los actos de gobierno es una facultad necesaria en democracia, sin embargo, junto con la energía fiscalizadora, ésta debe ser acompañada de la prudencia y la razonabilidad, porque el sendero tomado es un peligroso camino que conduce a la polarización del espacio político y sobre eso, ¡vaya que tenemos experiencia!

Lo segundo, la sentencia del TC. En largo fallo, el TC ha resuelto declarar inconstitucional la política pública referida a anticoncepción hormonal de emergencia. Quisiera detenerme en un aspecto reflexión que hecho en falta en el raciocinio del Tribunal: el contenido de la protección del que está por nacer. No trataré el tema de si la píldora es o no abortiva pues debemos dejar esa discusión a los verdaderos especialistas.

La argumentación de los votos de mayoría recogidos en la sentencia parten de una premisa: vida hay desde el momento de la concepción. No quiero decir que esa afirmación sea incorrecta, pero tampoco podemos decir que sea verdadera. Lo que debe ocurrir entonces es que discutamos el tema con serenidad y apertura en el marco de un estado de derecho. No es este el tiempo de dogmatismos e imposiciones de autoridad. Hace mucho tiempo que nos emancipamos de la dictadura de las imposiciones fideístas, por lo mismo, a lo que debemos aspirar es al imperio de la razón. La protección del que está por nacer qué significa, ¿tenemos claridad sobre ello? ¿existe autoconciencia pacífica que la vida parte en la concepción? Hay visiones dispares en la sociedad y, si ello es así, ¿es legítimo y razonable que se imponga una premisa universal si haberlo discutido con seriedad y tolerancia previamente?

Nuestra sociedad ha madurado y estamos en condiciones de asumir los desafíos que el ejercicio de la deliberación imponen, con la prevención que, las decisiones que tome la comunidad deben ser inclusivas y respetuosas de las diferentes cosmovisiones que habitan en la sociedad. Discrepo de la opinión del ministro Vodanovic que señala que no es resorte del Tribunal establecer el inicio de la vida ya que “si los médicos, los teólogos o los filósofos son incapaces de ponerse de acuerdo al respecto, los tribunales no están en condiciones de especular con la respuesta”. Esta afirmación debe ser relativizada en el sentido que es efectivo que los tribunales no pueden determinar el inicio de la vida. Absurdo sería. Sin embargo, sí deben tener presente los miembros del TC que ellos no sólo velan la constitucionalidad de las normas jurídicas, sino que además son un importante intérprete normativo y hoy, el tema del inicio de la vida debe ser reinterpretado, superando los a prioris y las visiones dogmáticas.

Lobby por el lobby

Davor Harasic, Presidente de Chile Transparente, el pasado 5 de abril acuñó una frase muy descriptiva por al resultado normativo del proyecto de ley que viene a regular el lobby. Señaló “el lobby mató al lobby” (El Mercurio 5 de abril), porque a su entender faltó voluntad política para hacer las cosas bien.
Ha aparecido información de prensa que señala que el proyecto será vetado por el Ejecutivo con el fin de mejorarlo, eliminando ciertas modificaciones que se introdujeron en la Comisión Mixta.
El proyecto de ley tiene una discusión de larga data y su regulación es consecuencia de un pacto político celebrado entre los partidos para mejorar el funcionamiento interno de las instituciones político-legislativas. El proyecto puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias.
Siendo el lobby una externalización del oficio de negociar, como actividad debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.

Con este marco de intenciones, ¿cuáles son las principales deficiencias del proyecto aprobado?

1. Existe una definición del lobbysta, sin embargo, la cantidad de miembros que quedan excluidos es demasiado larga. Destaco los integrantes de las directivas de organizaciones gremiales, ONG, centros de estudio u otra entidad análoga, con independencia de la naturaleza del interés que promuevan, como asimismo, los representantes legales y abogados de las personas jurídicas que persigan fines de lucro...” (artículo 2 letra b). Es sabido por todos que importantes estudios de abogados o “instituciones análogas a los centros de estudio” hacen del lobby su razón de hacer. Hacer lobby en sí no tiene nada de malo, pero por respeto a la probidad y transparencia, esos actores no deberían ser excluídos.
2. El artículo 5 señala actividades que no constituyen lobby. Es cierto que se debe aclarar lo mejor posible cuando hay o no lobby, sin embargo, es tan amplia y con redacción tan abierta la disposición, que pueden darse casos efectivos de lobby que se escurran por la ambigüedad en la redacción del artículo 5.
3. Existirá un registro de lobbystas, pero dada la importante exclusión del artículo 2, es legítimo preguntar si alguien se inscribirá. Como están las cosas, ese anhelo es una mera declaración programática.
4. En el artículo 12 hay un régimen de incompatibilidades para el ejercicio del lobby de personas que se hayan desempeñado en la Administración del Estado, Órgano Legislativo, Ministerio Público y otros. Si bien se establece un plazo de dos años de prohibición, el tenor literal del artículo no es claro, ya que la incompatibilidad ¿es sólo para el órgano donde se desempeñó el lobbysta o a todas las esferas donde el lobby es permitido? Si es lo primero, la prohibición para parlamentarios o Contralor para inhibirse sólo de eso órganos es insuficiente, pues bien sabemos que las redes de contacto que se hacen desde un cargo de alta dirección pública son enormes y podrían generar vicios que afecten la probidad. Para aquellos que se desenvolvieron en esas esferas debe existir una prohibición clara y rotunda y por un tiempo.

La intención de regular normativamente el lobby en Chile es un progreso desde la perspectiva del sistema democrático. Pero las leyes no pueden ser resultado de un puro consenso operativo. Si no hay voluntad política para regular este oficio, citando a Harasic, hubiera sido mejor no legislar, porque en las esferas en que interviene un lobbysta está en juego la ética pública, con todo lo que implica la transparencia y probidad administrativa.