La forma y el fondo.
Existe en el derecho procesal un viejo recurso que anula las resoluciones judiciales: el recurso de casación. En Chile, las causas que autorizan la nulidad de las sentencias pueden ser formales o sustantivas. Es decir, si una sentencia resulta “casada”, los efectos serán los mismos sea una causa formal o sustantiva. De ahí la importancia de las formas en los ritos procedimientales.
A propósito de la polémica que se ha levantado sobre las lecturas realizadas en la Cámara por el ministro Andrés Velasco, permítaseme algunas reflexiones que rescatan la forma, no sólo para una adecuada utilización del espacio público, sino que también para un mejor desarrollo de la democracia.
Lo primero, resulta impresentable la suspensión de actividades del Parlamento en período de campaña electoral. Los legisladores no cumplen funciones operativas. Su rol es elaborar leyes, por tanto llega el tiempo del destierro de la figura asistencialista de los parlamentarios. ¡Si para eso están los municipios! Esa mutación pasa por un cambio de actitud de los aludidos, pero también por una adecuada educación para la democracia de nuestros estudiantes, pero este empeño, claramente, será de largo aliento.
En lo segundo quisiera detenerme. El ministro Velasco estaba leyendo, en plena sesión, propaganda de un candidato a la Presidencia de la República. Relativizando la falta, no es primera vez que alguien en Sala lee información que no es la propia de la discusión que se está llevando a cabo. Sin embargo, y de ahí la importancia de la forma, este tipo de hechos se puede evitar cuando el espacio del debate se presta a la discusión y a la deliberación reflexiva.
Por ejemplo, en la salas de Congresos de regímenes parlamentarios hay algunos elementos que quisiera destacar: no hay pupitres, ni computadores. Sólo sillas. ¿Por qué? Porque a ese lugar se va a escuchar y a debatir y no a hacer cualquier cosa. Además, los parlamentarios están muy cerca unos de otros, lo que representa la importancia de la paz, a pesar de las naturales diferencias entre partidos. Inglaterra o España no tienen salas de sesiones pequeñas por avaricia. Es representación y rescate simbólico del debate parlamentario. Además, la TV cuando transmite, hace planos generales, no como nuestra TV parlamentaria que sólo realiza primeros planos de la Mesa o del parlamentario que hace uso de la palabra, para no mostrar el paseo, indiferencia o distracción de los colegas, o la desolación en que se produce el debate.
Es cierto que cambiar el espacio físico es una cuestión adjetiva. Pero cuidado, a la democracia hay que dotarla de medios para que sea querida por los ciudadanos. Ese cuidado no se refleja sólo en elecciones sino que, sobretodo, en el ejercicio cotidiano de las instituciones más representativas. Tal vez, si fuésemos testigos de un debate verdadero y respetuoso, mejoraría la percepción sobre “las cosas de la polis”. Y para eso, nada mejor que poner formas adecuadas para hacer más real el diálogo político.
junio 01, 2010
Hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena
Hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena*.
1. La Constitución Económica.
a. Aproximación conceptual.
1. Con el triunfo y la implantación del espíritu liberal, a fines de los siglos XVIII y XIX, el individuo se rebela contra el sistema corporativo rompiendo las cadenas que dificultaban su libre desenvolvimiento. Frente al monomio industrial, ahora se defenderá la libertad de contratación, trabajo, comercio, industria y circulación. Se preconiza la política abstencionista del Estado, el laissez faire, laissez paser. La iniciativa privada queda transformada en base de todo progreso social, mientras que la propiedad privada es el fundamento de una organización social digna. Por ello, el Estado renuncia a interferirse en asuntos considerados ajenos, especialmente los sociales y la actividad económica, para salvar y garantizar la imparcialidad en su función tutelar los derechos individuales (1).
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contienen referencia explícita sobre una Constitución económica pues ella se encuentra implícita; al ser un tema que pertenece a la esfera de la sociedad, no es necesaria la constitucionalización expresa del sistema económico, aunque sí es necesario establecer algunos derechos y libertades – derecho de propiedad y libertad de comercio – que cumplen la función de crear las condiciones jurídicas ambientales para el desarrollo del capitalismo (2).
Conocidas son las disfuncionalidades que provoca la irrupción de un sistema liberal marcado por el radicalismo en la implementación de sus postulados. Esas disfuncionalidades, implementadas sin contrapeso, darán origen a la agregación de una serie de medidas de política social y económica llevadas a cabo a través de la legislación y la Administración, las que empiezan a tener un sustento constitucional a partir de la Constitución de Weimar (3).
2. Al término de la Segunda Guerra se inicia una nueva etapa en el Derecho constitucional, que es fruto de un compromiso político y del pluralismo ideológico, que apunta a satisfacer sus pretensiones con la consagración en la Constitución de normas de principio de carácter declarativo sobre fines sociales. Ahora bien, la Constitución no plasma una imagen fija del orden económico-social a alcanzar, sino que se limita a configurar un marco de principios, como si se tratare de un programa a desarrollar progresivamente por los poderes públicos, con el impulso de partidos políticos y la presión de las fuerzas y en torno a la convicción de que a través de la extensión y participación en el poder político la comunidad podrá hacer frente de sus necesidades colectivas (4).
3. En este contexto, muchos autores han ensayado algún concepto que nos permita comprender el fenómeno de la Constitución económica.
BIDART CAMPOS, desde una perspectiva formal, señala que la Constitución económica es el conjunto de normas, principios y valores que, una vez incorporados a la Constitución formal, guardan relación con la economía y son aplicables a la actividad y a las relaciones económico financieras” (5). DE LA QUADRA – SALCEDO señala que la Constitución económica debe ser entendida como “los preceptos constitucionales que definen la posición del estado con respecto a la sociedad en materias económicas” (6). Igual de breve, pero actualizando su propuesta desde la perspectiva del Estado social, CANTARO nos dice que “la ‘constitución económica’ del estado social es, en buena medida, la constitución del heterogobierno del mercado y el primado de la política” (7). CANCIO MELIÁ agrega que en el caso de la Constitución económica del Estado social, a diferencia de lo que ocurre con las Constituciones liberales decimonónicas, ésta es expresa, pues “se toma conciencia de la necesidad de someter – al menos parcialmente – el poder económico al poder político, es decir, al poder democrático” (8).
b. Contenido y operatividad de una Constitución Económica.
1. La sociedad ha perdido su fe optimista en la mecánica autorregulación de la economía en virtud de las leyes económicas del mercado casi equiparadas a las leyes naturales que regulan los fenómenos de la naturaleza. El reconocimiento de una pluralidad de centros de poder económicos, no ha evitado que se produzcan crisis, desigualdades y concentración de poder económico que, a su vez, ha segregado y profundizado las injusticias sociales. Por ello, la iniciativa económica controlada socialmente por el mercado, es, en algún modo, controlada y rectificada con la actividad económica del Estado. De ahí que la actitud abstencionista del Estado ha de convertirse en actitud activa, de participación en el proceso económico mediante toda la gama de instrumentos de intervención económica.
2. Por ello las Constituciones contemporáneas, aparte de su contenido político, formulan jurídicamente una Constitución económica para ordenar la actividad económica, sea desarrollada por el sector público o privado, pero no se trata sólo de regular los derechos económicos y sociales de los ciudadanos, sino también considerar una orgánica genérica que regule la economía nacional en sus grandes tópicos.
3. Determinar el contenido y utilidad de una normativa constitucional en materia económica no es cosa sencilla. Una respuesta imperativa y categórica estará lejos de ser la adecuada para definir esta materia, puesto que la aproximación a este fenómeno se encuentra condicionada por la “sensibilidad” ideológica de quien postula la orientación.
GARCÍA – PELAYO dice que la Constitución económica puede integrarse por más o menos preceptos según sea la estructura que le dé una Constitución de un Estado, sin embargo, se debe contar como parte al menos tres materias constitutivas del orden económico jurídico: derecho de propiedad, forma de relación entre los actores económicos y distribución de las atribuciones entre el Estado y los actores y entidades económicos de la sociedad (9). En estas materias descansa una Constitución económica, los cuales están relacionados y tienen en el horizonte la perspectiva de que una Constitución económica, al menos las de Europa occidental, están insertas en una realidad estatal con una impronta social destacada.
Se puede afirmar que a una Constitución no le es ajena la economía, como no le es ajena cualquier otra parcela de la realidad social. La Constitución, junto con ser norma fundamental, es también norma básica de todo el ordenamiento jurídico. “Ya no sólo es la Constitución política (del Estado) sino la Constitución jurídica (de la Nación). Por ello, en el terreno de la economía la constitución de ahora… amplía considerablemente su campo normativo estableciendo los principios rectores del sistema económico y determinando las posiciones que en ese sistema ocupan los sujetos privados y los poderes públicos. La regulación de la economía ha pasado a ser parte, pues, de la materia constitucional” (10).
La Constitución chilena, responde al anhelo de establecer una Constitución económica entendida en un sentido formal. Y cuando analizamos sus normas, emergen propuestas económicas sustantivas que suponen la emergencia del puro mercado como controlador fáctico de las relaciones entre economía y sociedad.
Por esto llega el tiempo que el análisis de la Constitución supere la semántica del orden público económico e instalemos la perspectiva de una Constitución económica. Es cierto que no hay una propuesta única, sino que es un espacio para el diálogo razonable, sin embargo se debe superar la interpretación originalista que por tanto tiempo ha acompañado al constitucionalismo económico nacional.
2. Claves interpretativas de las cláusulas económicas de la Constitución.
Las Constituciones establecen la regulación básica del Estado y muchas de sus concepciones no están definidas de antemano, porque se trata de cláusulas abiertas. Conceptos como moral, orden público, buenas costumbres son concepciones dinámicas, cuyo contenido material será determinado por el intérprete, en que a pesar de la claridad de sus palabras, están condicionadas por su contexto histórico y cómo la sociedad va evolucionando para comprender estas nociones. Frente a estas cláusulas abiertas, hay diversas aproximaciones hermenéuticas que pretender explicar su significado.
Por de pronto, está el originalismo, que es una corriente que interpretativa que proporciona una especial relevancia al momento constituyente. El problema que provoca una corriente interpretativa de esta naturaleza es que tiende a la petrificación del derecho y a considerar el ordenamiento jurídico desde una perspectiva estática, tanto así que el originalismo sostiene que en la labor creativa de los tribunales, lo que hacen los jueces al crear nuevos derechos es imponer sus propias convicciones subjetivas, sin que sea extensible al ordenamiento jurídico general con carácter de precedente.
Por el contrario, un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carácter evolutivo de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su adecuación con el sentido de las normas jurídicas en un contexto histórico/espacial determinado. Una mirada de esta naturaleza, no implicaría un desmejoramiento del panorama constitucional o un cuestionamiento a la certeza jurídica, sino que actualiza y sincera la relación entre norma y sociedad.
Por esta razón es fundamental abrir el proceso de interpretación de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la comprensión armónica entre norma y realidad. Y esta actualización no sólo implica reconocer el carácter evolutivo del contenido de las reglas jurídicas, sino que además se trata de una apertura a los intérpretes de la Constitución; es lo que en lenguaje de HÄBERLE se llama “sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución” (11).
Según HÄBERLE “en los procesos de interpretación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución” (12). ¿Por qué? Porque las normas jurídicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretación es una actividad encaminada a la comprensión y explicación de una norma, sin perjuicio que siempre, al final del proceso hermenéutico hay un intérprete de última instancia (CS o TC). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una democratización del proceso interpretativo, sintonizando con una teoría acerca de la democracia (13).
3. A modo de conclusión: hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena.
Tradicional ha sido la manera de presentar las normas económicas de la Constitución como formadoras del llamado “orden público económico”, en que su presentación sistemática poco espacio da a una lectura crítica de su contenido.
El numeral 21 del art. 19 contempla la libre iniciativa económica y al Estado como empresario, pero complementario al sector privado. Por un lado, la libre iniciativa económica apunta a establecer el derecho al desarrollo de cualquier actividad económica, con los clásicos límites de respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional y por otro, el desarrollo de la actividad empresarial del Estado, debe hacerse respetando las normas legales que les rijan, no siendo la libertad absoluta, y existiendo una reserva legal que, en principio, excluye la potestad reglamentaria y toda otra norma de rango inferior.
En esta presentación sólo quisiera tomar nota de algunos puntos que dicen relación con el papel que cabe al Estado en la economía.
Lo primero. Llega el tiempo de superar las tendencias originalistas a la hora de interpretar la Constitución y abrir su interpretación considerando la compleja y plural dinámica de la historia y el devenir social. Por de pronto, el numeral 21 del art. 19 estaría estableciendo un derecho fundamental (la libertad de emprendimiento o libertad de empresa) y autorizando al Estado para que actúe como empresario. Se vislumbra que tras los exigentes requisitos que establece el artículo hay una opción política que quiere sustraer al Estado de la participación económica. Con todo, si es así, La Constitución no debería ser obstáculo para que el Estado, con una empresa, acometa una actividad económica. Pienso sobre todo en el caso del transporte público. Estoy cierto que una empresa a cargo del Estado sería mucho más eficiente y con estándares de seguridad más altos que el actual sistema de locomoción colectiva. El Metro y Merval son ejemplo de eficiencia y calidad de servicio y se trata de empresas estatales.
Lo segundo. Se ha dicho que la Constitución tiene en la filosofía cristiana una fuente de inspiración importante y que sus postulados deben ser considerados a la luz de una moderna interpretación. De más está aclarar que no sólo es la filosofía cristiana sino que también el anarco liberalismo y otros (14).
Sin embargo, qué más da si ello es efectivo. La actualización permanente de la Constitución en conformidad a la evolución de la sociedad es una de las notas más importantes del constitucionalismo contemporáneo. No podemos entender la Carta sino como abierta, con una apertura a la complejidad que caracteriza nuestro tiempo, superando el originalismo que presenta, entre tantos problemas, dificultades de coherencia y legitimación (15).
En tercer lugar, el principio de subsidiariedad no es un concepto unívoco, teniendo una comprensión diferente si se trata del ordenamiento jurídico de la UE, la Escuela de Chicago o las propuestas del Magisterio Oficial Católico Romano. Lo que quiero destacar es que el principio no puede ser entendido de una sola manera como nos han querido persuadir y que hay corrientes que, con sus matices, lo explican y desarrollan.
Por último, debemos avanzar hacia una definición expresa de la sociabilidad del Estado, en que la fórmula Estado social cumple una función hermenéutica que permite la comprensión y actualización de los postulados del Estado.
La cláusula del Estado social al figurar en la Constitución, excluye una interpretación radicalmente individualista de los derechos fundamentales, lo que supone “adecuar el disfrute efectivo de los diferentes derechos a las posibilidades reales de cada sector de la sociedad, reforzando, sí, unas veces su aprovechamiento en referencia a los sectores menos privilegiados, pero también restringiendo otras el alcance el alcance de esos derechos (función social de la propiedad…) en razón de la posición social prevalente de sus titulares” (16).
Si nuestra Constitución llegase a afirmar que el Estado de Chile es un Estado social (y no sólo democrático, como en la actualidad establece el art. 4), una definición de esa naturaleza no estará ahí de modo estático. “Una Constitución se está haciendo, y rehaciendo, continuamente, conservando su misma estructura formal sin necesidad de reformarla de acuerdo con los preceptos específicos que controlan su revisión. Una Constitución viva se autorrealiza, se integra, se transforma a sí misma y transforma la realidad social” (17).
Creo que el sistema jurídico debe manifestarse abierto y generar la flexibilización de los criterios que por tanto tiempo han acompañado el devenir de la sociedad. No es inocuo plantear un determinado modelo de interpretación por sobre otro. Si bebemos de una fuente flexible, las cláusulas abiertas pueden ser determinadas evolutivamente en su contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida, quedamos atrapados por la tradición y el momento inicial del pacto, por más razonable que sea y no es posible, por la original intent o la buena fe, superar criterios que tácitamente pueden estar siendo superados por la realidad. Y esto es lo que ocurre en materia de conceptualización de las cláusulas económicas de nuestra Constitución, siendo necesario interpretar esta problemática con criterios amplios, extensivos y abiertos a la constante evolución de la sociedad.
Notas.
* Extracto del artículo publicado por el autor en Revista de derecho público, nº 71, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, pp. 84 – 101.
(1) Cf. OJEDA MARÍN, A., El contenido económico de las Constituciones modernas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990, p. 19.
(2) BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 21 – 26.
(3) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: GARCÍA - PELAYO, M., Obras completas, vol. III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2856.
(4) Cf. BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, op. cit., p. 41.
(5) BIDART CAMPOS, G.: “La Constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino). En: Cuestiones Constitucionales, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2002, p. 4.
(6) QUADRA – SALCEDO, T. DE LA: “La Constitución económica de España”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 21.
(7) CANTARO, A.: “El declive de la ‘constitución económica del Estado social’”. En: GARCÍA HERRERA, M.A (dir.), El constitucionalismo en la crisis del estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao 1997, p. 153.
(8) CANCIO MELIÁ, J.: “La Constitución económica: promesas incumplibles”. En: Revista jurídica, Nº 7, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2002, p. 53.
(9) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas”, op. cit., p. 2858.
(10) ARAGÓN, M.: “Constitución económica y libertad de empresa”. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 166.
(11) Cf. HÄBERLE, P., El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 149-161.
(12) Cf. Ibid, p. 150.
(13) Cf. ibid. p.151. En la misma línea, pero profundizándola, cf.. ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, Trotta, 5ª edición, Madrid, 2003, pp. 133-138.
(14) Para un análisis de las “fuentes que inspiran” nuestra Constitución, puede verse mi trabajo: VIERA ÁLVAREZ, C.: “Notas sobre la filosofía inspiradora de la Constitución Política chilena en lo relativo a la familia”. En: Nomos, Escuela de Derecho de la Universidad de Viña del Mar, Nº 1, junio 2008, pp. 183-197.
(15) Cf. VALLEJO GARRETÓN, R. - PARDOW LORENZO, D.: “Derribando mitos sobre el Estado empresario”. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 1, Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho, Santiago, 2008, pp. 139 – 140.
(16) GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 102.
(17) LUCAS VERDÚ, P.: “Estado social y democrático de derecho”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 156. Esta misma idea es defendida por DÍAZ REVORIO, cf. DÍAZ REVORIO, F.J., Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 128 – 132.
1. La Constitución Económica.
a. Aproximación conceptual.
1. Con el triunfo y la implantación del espíritu liberal, a fines de los siglos XVIII y XIX, el individuo se rebela contra el sistema corporativo rompiendo las cadenas que dificultaban su libre desenvolvimiento. Frente al monomio industrial, ahora se defenderá la libertad de contratación, trabajo, comercio, industria y circulación. Se preconiza la política abstencionista del Estado, el laissez faire, laissez paser. La iniciativa privada queda transformada en base de todo progreso social, mientras que la propiedad privada es el fundamento de una organización social digna. Por ello, el Estado renuncia a interferirse en asuntos considerados ajenos, especialmente los sociales y la actividad económica, para salvar y garantizar la imparcialidad en su función tutelar los derechos individuales (1).
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contienen referencia explícita sobre una Constitución económica pues ella se encuentra implícita; al ser un tema que pertenece a la esfera de la sociedad, no es necesaria la constitucionalización expresa del sistema económico, aunque sí es necesario establecer algunos derechos y libertades – derecho de propiedad y libertad de comercio – que cumplen la función de crear las condiciones jurídicas ambientales para el desarrollo del capitalismo (2).
Conocidas son las disfuncionalidades que provoca la irrupción de un sistema liberal marcado por el radicalismo en la implementación de sus postulados. Esas disfuncionalidades, implementadas sin contrapeso, darán origen a la agregación de una serie de medidas de política social y económica llevadas a cabo a través de la legislación y la Administración, las que empiezan a tener un sustento constitucional a partir de la Constitución de Weimar (3).
2. Al término de la Segunda Guerra se inicia una nueva etapa en el Derecho constitucional, que es fruto de un compromiso político y del pluralismo ideológico, que apunta a satisfacer sus pretensiones con la consagración en la Constitución de normas de principio de carácter declarativo sobre fines sociales. Ahora bien, la Constitución no plasma una imagen fija del orden económico-social a alcanzar, sino que se limita a configurar un marco de principios, como si se tratare de un programa a desarrollar progresivamente por los poderes públicos, con el impulso de partidos políticos y la presión de las fuerzas y en torno a la convicción de que a través de la extensión y participación en el poder político la comunidad podrá hacer frente de sus necesidades colectivas (4).
3. En este contexto, muchos autores han ensayado algún concepto que nos permita comprender el fenómeno de la Constitución económica.
BIDART CAMPOS, desde una perspectiva formal, señala que la Constitución económica es el conjunto de normas, principios y valores que, una vez incorporados a la Constitución formal, guardan relación con la economía y son aplicables a la actividad y a las relaciones económico financieras” (5). DE LA QUADRA – SALCEDO señala que la Constitución económica debe ser entendida como “los preceptos constitucionales que definen la posición del estado con respecto a la sociedad en materias económicas” (6). Igual de breve, pero actualizando su propuesta desde la perspectiva del Estado social, CANTARO nos dice que “la ‘constitución económica’ del estado social es, en buena medida, la constitución del heterogobierno del mercado y el primado de la política” (7). CANCIO MELIÁ agrega que en el caso de la Constitución económica del Estado social, a diferencia de lo que ocurre con las Constituciones liberales decimonónicas, ésta es expresa, pues “se toma conciencia de la necesidad de someter – al menos parcialmente – el poder económico al poder político, es decir, al poder democrático” (8).
b. Contenido y operatividad de una Constitución Económica.
1. La sociedad ha perdido su fe optimista en la mecánica autorregulación de la economía en virtud de las leyes económicas del mercado casi equiparadas a las leyes naturales que regulan los fenómenos de la naturaleza. El reconocimiento de una pluralidad de centros de poder económicos, no ha evitado que se produzcan crisis, desigualdades y concentración de poder económico que, a su vez, ha segregado y profundizado las injusticias sociales. Por ello, la iniciativa económica controlada socialmente por el mercado, es, en algún modo, controlada y rectificada con la actividad económica del Estado. De ahí que la actitud abstencionista del Estado ha de convertirse en actitud activa, de participación en el proceso económico mediante toda la gama de instrumentos de intervención económica.
2. Por ello las Constituciones contemporáneas, aparte de su contenido político, formulan jurídicamente una Constitución económica para ordenar la actividad económica, sea desarrollada por el sector público o privado, pero no se trata sólo de regular los derechos económicos y sociales de los ciudadanos, sino también considerar una orgánica genérica que regule la economía nacional en sus grandes tópicos.
3. Determinar el contenido y utilidad de una normativa constitucional en materia económica no es cosa sencilla. Una respuesta imperativa y categórica estará lejos de ser la adecuada para definir esta materia, puesto que la aproximación a este fenómeno se encuentra condicionada por la “sensibilidad” ideológica de quien postula la orientación.
GARCÍA – PELAYO dice que la Constitución económica puede integrarse por más o menos preceptos según sea la estructura que le dé una Constitución de un Estado, sin embargo, se debe contar como parte al menos tres materias constitutivas del orden económico jurídico: derecho de propiedad, forma de relación entre los actores económicos y distribución de las atribuciones entre el Estado y los actores y entidades económicos de la sociedad (9). En estas materias descansa una Constitución económica, los cuales están relacionados y tienen en el horizonte la perspectiva de que una Constitución económica, al menos las de Europa occidental, están insertas en una realidad estatal con una impronta social destacada.
Se puede afirmar que a una Constitución no le es ajena la economía, como no le es ajena cualquier otra parcela de la realidad social. La Constitución, junto con ser norma fundamental, es también norma básica de todo el ordenamiento jurídico. “Ya no sólo es la Constitución política (del Estado) sino la Constitución jurídica (de la Nación). Por ello, en el terreno de la economía la constitución de ahora… amplía considerablemente su campo normativo estableciendo los principios rectores del sistema económico y determinando las posiciones que en ese sistema ocupan los sujetos privados y los poderes públicos. La regulación de la economía ha pasado a ser parte, pues, de la materia constitucional” (10).
La Constitución chilena, responde al anhelo de establecer una Constitución económica entendida en un sentido formal. Y cuando analizamos sus normas, emergen propuestas económicas sustantivas que suponen la emergencia del puro mercado como controlador fáctico de las relaciones entre economía y sociedad.
Por esto llega el tiempo que el análisis de la Constitución supere la semántica del orden público económico e instalemos la perspectiva de una Constitución económica. Es cierto que no hay una propuesta única, sino que es un espacio para el diálogo razonable, sin embargo se debe superar la interpretación originalista que por tanto tiempo ha acompañado al constitucionalismo económico nacional.
2. Claves interpretativas de las cláusulas económicas de la Constitución.
Las Constituciones establecen la regulación básica del Estado y muchas de sus concepciones no están definidas de antemano, porque se trata de cláusulas abiertas. Conceptos como moral, orden público, buenas costumbres son concepciones dinámicas, cuyo contenido material será determinado por el intérprete, en que a pesar de la claridad de sus palabras, están condicionadas por su contexto histórico y cómo la sociedad va evolucionando para comprender estas nociones. Frente a estas cláusulas abiertas, hay diversas aproximaciones hermenéuticas que pretender explicar su significado.
Por de pronto, está el originalismo, que es una corriente que interpretativa que proporciona una especial relevancia al momento constituyente. El problema que provoca una corriente interpretativa de esta naturaleza es que tiende a la petrificación del derecho y a considerar el ordenamiento jurídico desde una perspectiva estática, tanto así que el originalismo sostiene que en la labor creativa de los tribunales, lo que hacen los jueces al crear nuevos derechos es imponer sus propias convicciones subjetivas, sin que sea extensible al ordenamiento jurídico general con carácter de precedente.
Por el contrario, un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carácter evolutivo de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su adecuación con el sentido de las normas jurídicas en un contexto histórico/espacial determinado. Una mirada de esta naturaleza, no implicaría un desmejoramiento del panorama constitucional o un cuestionamiento a la certeza jurídica, sino que actualiza y sincera la relación entre norma y sociedad.
Por esta razón es fundamental abrir el proceso de interpretación de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la comprensión armónica entre norma y realidad. Y esta actualización no sólo implica reconocer el carácter evolutivo del contenido de las reglas jurídicas, sino que además se trata de una apertura a los intérpretes de la Constitución; es lo que en lenguaje de HÄBERLE se llama “sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución” (11).
Según HÄBERLE “en los procesos de interpretación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución” (12). ¿Por qué? Porque las normas jurídicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretación es una actividad encaminada a la comprensión y explicación de una norma, sin perjuicio que siempre, al final del proceso hermenéutico hay un intérprete de última instancia (CS o TC). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una democratización del proceso interpretativo, sintonizando con una teoría acerca de la democracia (13).
3. A modo de conclusión: hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena.
Tradicional ha sido la manera de presentar las normas económicas de la Constitución como formadoras del llamado “orden público económico”, en que su presentación sistemática poco espacio da a una lectura crítica de su contenido.
El numeral 21 del art. 19 contempla la libre iniciativa económica y al Estado como empresario, pero complementario al sector privado. Por un lado, la libre iniciativa económica apunta a establecer el derecho al desarrollo de cualquier actividad económica, con los clásicos límites de respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional y por otro, el desarrollo de la actividad empresarial del Estado, debe hacerse respetando las normas legales que les rijan, no siendo la libertad absoluta, y existiendo una reserva legal que, en principio, excluye la potestad reglamentaria y toda otra norma de rango inferior.
En esta presentación sólo quisiera tomar nota de algunos puntos que dicen relación con el papel que cabe al Estado en la economía.
Lo primero. Llega el tiempo de superar las tendencias originalistas a la hora de interpretar la Constitución y abrir su interpretación considerando la compleja y plural dinámica de la historia y el devenir social. Por de pronto, el numeral 21 del art. 19 estaría estableciendo un derecho fundamental (la libertad de emprendimiento o libertad de empresa) y autorizando al Estado para que actúe como empresario. Se vislumbra que tras los exigentes requisitos que establece el artículo hay una opción política que quiere sustraer al Estado de la participación económica. Con todo, si es así, La Constitución no debería ser obstáculo para que el Estado, con una empresa, acometa una actividad económica. Pienso sobre todo en el caso del transporte público. Estoy cierto que una empresa a cargo del Estado sería mucho más eficiente y con estándares de seguridad más altos que el actual sistema de locomoción colectiva. El Metro y Merval son ejemplo de eficiencia y calidad de servicio y se trata de empresas estatales.
Lo segundo. Se ha dicho que la Constitución tiene en la filosofía cristiana una fuente de inspiración importante y que sus postulados deben ser considerados a la luz de una moderna interpretación. De más está aclarar que no sólo es la filosofía cristiana sino que también el anarco liberalismo y otros (14).
Sin embargo, qué más da si ello es efectivo. La actualización permanente de la Constitución en conformidad a la evolución de la sociedad es una de las notas más importantes del constitucionalismo contemporáneo. No podemos entender la Carta sino como abierta, con una apertura a la complejidad que caracteriza nuestro tiempo, superando el originalismo que presenta, entre tantos problemas, dificultades de coherencia y legitimación (15).
En tercer lugar, el principio de subsidiariedad no es un concepto unívoco, teniendo una comprensión diferente si se trata del ordenamiento jurídico de la UE, la Escuela de Chicago o las propuestas del Magisterio Oficial Católico Romano. Lo que quiero destacar es que el principio no puede ser entendido de una sola manera como nos han querido persuadir y que hay corrientes que, con sus matices, lo explican y desarrollan.
Por último, debemos avanzar hacia una definición expresa de la sociabilidad del Estado, en que la fórmula Estado social cumple una función hermenéutica que permite la comprensión y actualización de los postulados del Estado.
La cláusula del Estado social al figurar en la Constitución, excluye una interpretación radicalmente individualista de los derechos fundamentales, lo que supone “adecuar el disfrute efectivo de los diferentes derechos a las posibilidades reales de cada sector de la sociedad, reforzando, sí, unas veces su aprovechamiento en referencia a los sectores menos privilegiados, pero también restringiendo otras el alcance el alcance de esos derechos (función social de la propiedad…) en razón de la posición social prevalente de sus titulares” (16).
Si nuestra Constitución llegase a afirmar que el Estado de Chile es un Estado social (y no sólo democrático, como en la actualidad establece el art. 4), una definición de esa naturaleza no estará ahí de modo estático. “Una Constitución se está haciendo, y rehaciendo, continuamente, conservando su misma estructura formal sin necesidad de reformarla de acuerdo con los preceptos específicos que controlan su revisión. Una Constitución viva se autorrealiza, se integra, se transforma a sí misma y transforma la realidad social” (17).
Creo que el sistema jurídico debe manifestarse abierto y generar la flexibilización de los criterios que por tanto tiempo han acompañado el devenir de la sociedad. No es inocuo plantear un determinado modelo de interpretación por sobre otro. Si bebemos de una fuente flexible, las cláusulas abiertas pueden ser determinadas evolutivamente en su contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida, quedamos atrapados por la tradición y el momento inicial del pacto, por más razonable que sea y no es posible, por la original intent o la buena fe, superar criterios que tácitamente pueden estar siendo superados por la realidad. Y esto es lo que ocurre en materia de conceptualización de las cláusulas económicas de nuestra Constitución, siendo necesario interpretar esta problemática con criterios amplios, extensivos y abiertos a la constante evolución de la sociedad.
Notas.
* Extracto del artículo publicado por el autor en Revista de derecho público, nº 71, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, pp. 84 – 101.
(1) Cf. OJEDA MARÍN, A., El contenido económico de las Constituciones modernas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990, p. 19.
(2) BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 21 – 26.
(3) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: GARCÍA - PELAYO, M., Obras completas, vol. III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2856.
(4) Cf. BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, op. cit., p. 41.
(5) BIDART CAMPOS, G.: “La Constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino). En: Cuestiones Constitucionales, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2002, p. 4.
(6) QUADRA – SALCEDO, T. DE LA: “La Constitución económica de España”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 21.
(7) CANTARO, A.: “El declive de la ‘constitución económica del Estado social’”. En: GARCÍA HERRERA, M.A (dir.), El constitucionalismo en la crisis del estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao 1997, p. 153.
(8) CANCIO MELIÁ, J.: “La Constitución económica: promesas incumplibles”. En: Revista jurídica, Nº 7, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2002, p. 53.
(9) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas”, op. cit., p. 2858.
(10) ARAGÓN, M.: “Constitución económica y libertad de empresa”. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 166.
(11) Cf. HÄBERLE, P., El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 149-161.
(12) Cf. Ibid, p. 150.
(13) Cf. ibid. p.151. En la misma línea, pero profundizándola, cf.. ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, Trotta, 5ª edición, Madrid, 2003, pp. 133-138.
(14) Para un análisis de las “fuentes que inspiran” nuestra Constitución, puede verse mi trabajo: VIERA ÁLVAREZ, C.: “Notas sobre la filosofía inspiradora de la Constitución Política chilena en lo relativo a la familia”. En: Nomos, Escuela de Derecho de la Universidad de Viña del Mar, Nº 1, junio 2008, pp. 183-197.
(15) Cf. VALLEJO GARRETÓN, R. - PARDOW LORENZO, D.: “Derribando mitos sobre el Estado empresario”. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 1, Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho, Santiago, 2008, pp. 139 – 140.
(16) GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 102.
(17) LUCAS VERDÚ, P.: “Estado social y democrático de derecho”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 156. Esta misma idea es defendida por DÍAZ REVORIO, cf. DÍAZ REVORIO, F.J., Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 128 – 132.
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