noviembre 14, 2007

La ‘doctrina’ del ministro Cerda.

En días pasados, diversos medios de circulación nacional han postulado que el juez del llamado caso Riggs, Carlos Cerda, estaría imponiendo una nueva doctrina en materia de interpretación de las normas jurídicas. Incluso, un matutino dominical llegó a sostener que “a menudo Cerda antepone sus propias valoraciones y principios a la ley escrita, ante el desconcierto de algunos de sus pares, que se sienten más cómodos con la interpretación exacta de la letra de una ley” (La Tercera 14/10/07, Reportajes, p. 9).

Sobre la polémica que han generado los procesamientos que el ministro dictó en el caso, se hace necesario aclarar algunos puntos, habida cuenta que el tratamiento que recibe el asunto está alejado de los cauces puramente jurídicos.

Una cosa previa es necesario señalar sobre el ministro Cerda. Es uno de los pocos ministros que cuenta con el grado académico de Doctor (U. de Lovaina). Su seriedad y rigurosidad intelectual es un privilegio para los órganos jurisdiccionales de Chile. Lamentablemente, por consideraciones políticas, se ha privado a la Corte Suprema de un ministro de tamaña estatura académica.

Sobre las resoluciones, me permito presentar algunas aclaraciones:

1. El caso es jurídico, no político. Si se revisa con detención el fallo, la argumentación es técnica, no existiendo consideraciones de tipo moral o política. Se puede discrepar del razonamiento que hace el juez, y para ello el mismo sistema jurisdiccional establece mecanismos tutelares que amparan los derechos de los procesados.

2. Poco se ha escuchado y leído acerca de la calificación de los tipos penales en los que el ministro encuadró las conductas de los procesados. Y este es un tema relevante, porque el delito imputado es malversación de caudales públicos, paradigma de delito funcionario, donde el sujeto activo es un funcionario público. ¿Son o fueron funcionarios públicos los hijos de Pinochet? Y desde el derecho penal: ¿existe comunicabilidad de participación en ese tipo penal? ¿Es posible procesar por malversación a una persona que no detenta la calidad exigida por el tipo? La respuesta no es definitiva, sino que está asociada a la teoría de la comunicabilidad y ese es un tema, insisto, jurídico, no político. La materia dice relación con los delitos especiales, cuestión que cuenta con abundante literatura. Con todo, los penalistas se inclinan más bien por la incomunicabilidad, sancionando al extraneus por un tipo residual (porque de lo contrario se puede generar impunidad).

3. Asimismo, en las crónicas periodísticas se insinúa que el ministro Cerda adscribe a corrientes principalísticas y que en el ejercicio de interpretación de la ley acude no a su letra sino a principios.
Esta insinuación debe ser corregida, ya que el ministro Cerda está actuando como juez penal, rigiendo en la materia el principio de reserva o legalidad: la ley es la principal fuente del derecho. Sin embargo, ¿siempre la ley es clara? ¿Cómo interpretamos la falta de adecuación entre realidad y norma? Ahí es fundamental el rol del intérprete y el juez gozará de cierta autonomía, dentro del marco que establece la norma.

4. Por último, también se critica a Cerda el problema que tuvo con superiores en los 80’ y 90 a propósito de la aplicación del Decreto Ley de Amnistía de 1978. Ha pasado el tiempo y el derecho ha progresado y se ha humanizado. Sobre la amnistía y su correcta interpretación, ¿en la actualidad a quién le asiste la razón? Invito a que se revise jurisprudencia reciente de la Corte Suprema sobre el punto y veremos que, aunque tarde, es el camino que trazó Cerda el que ha seguido nuestro máximo tribunal.

octubre 02, 2007

¿Sólo la Economía?

En diferentes momentos de la historia hemos sido testigos cómo ciertas disciplinas son las encargadas de determinar los criterios en base a los cuales se va construyendo la sociedad. Vemos el caso de la época Antigua en que, claramente, la Filosofía era la madre de todas las disciplinas y su cultor, el Filósofo, el más y mejor preparado para conducir los destinos de la polis (Aristóteles lo muestra en La Política, lo mismo Platón).

El tránsito al medioevo trajo consigo un cambio de paradigma; la madre filosofía se transforma en sierva de la más excelsa disciplina, la Teología, que estudia con seriedad y rigor, acerca de lo divino. En estricto rigor, la Teología medieval occidental es Teología Católica romana, hija de la escolástica. De hecho, la mayor obra teológica de ese tiempo es la gran Summa de un también grande, Tomás de Aquino, que no sólo aborda temas teológicos, sino que es un gran tratado filosófico, moral y jurídico al mismo tiempo.

Sin embargo, la emergencia de la modernidad junto con el cambio de paradigmas ha implicado la preponderancia de las ciencias puras por sobre cualquier otra disciplina. Sólo es ciencia aquella que permite un correlato con la experiencia: sólo se puede conocer con criterios de verdad o falsedad lo empíricamente verificable. Sobre este punto, Kant realiza una defensa de la metafísica en su obra “Crítica de la razón pura”, sin embargo, fracasa en su intento, toda vez que el estatuto epistemológico de la Metafísica no es el de la ciencia (de ahí el calificativo de “el perverso Kant” que recibió de parte de filósofos y Magisterio católicos del siglo XIX y primera mitad del XX).

Sin embargo, de un tiempo a esta parte es otra disciplina la Reina, que con sus criterios nos ha impuesto una visión dogmática de la realidad y ha colonizado todos los mundos de la vida: la Economía.

¿Por qué todo esto? Porque los criterios económicos, necesarios e imprescindibles en la proyección de cualquier política pública son uno más entre varios. Sobre la reciente discusión relativa al sueldo ético, voces destempladas señalaron que monseñor Goic no es el llamado a hablar sobre esta materia, pues él no tiene idea de Economía. La pregunta que nos asiste entonces es hablar de justicia, igualdad, de mejorar las oportunidades de los menos aventajados ¿es solo monopolio de los economistas? ¿Sólo la Economía y sus paradigmas es la única disciplina encargada de fijar las políticas públicas?

Claramente, el Ingreso Mínimo Mensual es un tema económico, pero también un problema ético. La ética es una disciplina con larga tradición en la historia. Si bien en el ahora no nos da respuestas universales independiente de las categorías espacio - temporales, sí nos genera preguntas y cuestiona la construcción de la sociedad desde una perspectiva absolutamente reduccionista a criterios mercantiles.

Hablar de justicia no es fácil, porque puede que no tengamos claridad en torno a lo que ella sea, sin embargo, existe el imperativo de buscarla, siendo la búsqueda de la justicia no una cuestión metafísica ni religiosa, sino que política, porque es desde la convivencia en las cosas de la polis que podemos colaborar en el desarrollo de una sociedad más equitativa e igualitaria. Como bien señala Rawls, la justicia como equidad es política y no metafísica.

Modificaciones en Recurso de Protección.

El pasado 8 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial la modificación al autoacordado (AA) de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las “garantías” constitucionales. No se han escuchado voces que reaccionen ante las reformas, será porque los cambios más que sustantivos son adjetivos y no tocan el principal déficit de esta acción constitucional, a saber, la no tutela de los derechos de segunda generación. En todo caso, considerando que los autoacordados son expresión de las facultades económicas de las Cortes, un cambio al contenido del recurso de protección debe surgir desde el Constituyente y no de los Tribunales de Justicia.

Las principales modificaciones son las siguientes:

1. En el Nº 1 del AA, se ha ampliado el plazo de interposición del recurso, pasando de los primitivos quince a treinta días desde la ejecución u ocurrencia de la omisión que causa privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho fundamental amparado por la acción constitucional.

2. En el Nº 2 del AA, se ha sustituido el inciso segundo. Este cambio mantiene el examen en cuenta que debe realizar la Sala de la Corte de Apelaciones en lo relativo a admisibilidad del recurso. Para ello, el Tribunal examina si ha sido interpuesto dentro del plazo, pero la modificación reemplazó la facultad del Tribunal para declarar inadmisible el recurso por manifiesta falta de fundamentos, estableciendo que el examen se limita a verificar si se mencionan hechos que puedan constituir vulneración de alguno de los derechos fundamentales indicados en el artículo 20 de la Constitución.
Es decir, la Corte Suprema ha limitado la facultad discrecional para declarar inadmisible el recurso, puesto que ahora basta la referencia a hechos que puedan afectar un derecho, independiente de su argumentación. También significa que a partir de ahora, los Tribunales deberán pronunciarse sobre el fondo del recurso, acogiendo o rechazando la pretensión del recurrente, pero no desestimarlo por una mera apreciación formal, de redacción abierta y discrecional.

3. El Nº 6 del AA, inciso segundo establece el plazo para deducir apelación a la sentencia de primera instancia: cinco días desde la notificación por el Estado de la sentencia que decide el recurso. Con esta reforma se resuelve el problema interpretativo que generaba la primitiva redacción que decía que la apelación se interpone dentro de cinco días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso; ¿qué notificación, la personal o la realizada por el Estado? En la actualidad no hay dudas que se trata de la notificación por el Estado, lo que implica el desafío a las partes de prestar atención diligente a las resoluciones judiciales.

4. En el Nº 7 del AA se modifican los criterios relativos a la vista de la causa en la Corte Suprema. Se limita la discrecionalidad de la Sala para el conocimiento del recurso, puesto que, si bien sigue siendo resorte de la Sala conocer el recurso en cuenta o previa vista (así lo atestigua la redacción “si lo estima conveniente”), le resulta especialmente vinculante resolver previa vista de la causa si todos los intervinientes en el proceso solicitan que así se conozca.

Sin duda, estas modificaciones, aunque sean adjetivas, constituyen un progreso del sistema jurídico porque limitan la discrecionalidad judicial y producen celeridad en la tramitación; implica, además, que los Tribunales por lo general, deberán pronunciarse sobre el fondo de la acción deducida. Sin embargo, hay dos observaciones finales que quisiera realizar:

1. El Nº 7 del AA aún da espacio a la discrecionalidad judicial en la Corte Suprema, puesto que los autos en relación no son obligatorios, aun con la petición unánime de los que intervienen; esta solicitud puede implicar una “consideración especial” para la resolución sobre cómo se conoce el recurso, si en cuenta o previa vista de la causa, pero no es vinculante. Creemos que, derechamente, la Sala de la Corte Suprema debería conocer previa vista de la causa si todos así lo solicitan.

2. Esta acción cautelar no protege todas las garantías del art. 19, sino sólo las enumeradas taxativamente en el artículo 20 de la Constitución. La Comisión de Estudios entendió que los derechos sociales (o de segunda generación) son expectativas o aspiraciones, cuya materialización depende de los recursos que tenga disponible el Estado para ello. Con esta argumentación, la Comisión pretendía evitar la demagogia y la emergencia de populismos en nuestro sistema político.
Si bien ese criterio es atendible, no puede dejar de ser objetado, ya que la acción de protección permite tutelar derechos fundamentales que no sean la libertad personal y seguridad individual (protegidos por la acción de amparo). Esa razonabilidad impropia del sentido esencial del constitucionalismo, ha disminuido la vigencia real de la Constitución pues ocasiona el desamparo de ciertos derechos humanos ante agravios reiterados. Vemos aquí, cómo el sistema económico y sus criterios priman por sobre la justicia y la equidad como fundamento último del sistema derecho, por lo que la característica de garantía o tutela de los derechos humanos queda, tratándose de los derechos sociales, al menos coja.

agosto 21, 2007

¿Trabajador o trabajólico?

Inserto un interesante artículo de opinión realizado por mi colega Jaime Bassa: http://www.uvm.cl/articulos.shtml?cmd[128]=i-128-87d49365e7d4e3a29c761506e288c463

"Se ha instalado en nuestra cultura la idolatría al trabajólico, ese ciudadano que dice trabajar no menos de doce horas diarias y que no duerme más de cinco. Sumando y restando, se trata de un sujeto relacionado con su trabajo unas dieciséis horas al día.

En un mundo dominado por criterios economicistas, marcado por un libre mercado que exacerba hasta el ridículo la competitividad entre personas, el trabajólico surge como el modelo a seguir por quienes buscan subirse al carro de la victoria del bienestar económico y material. Es la solución a las exigencias del mundo posmoderno, el medio ideal para evadir los problemas cotidianos que imponen las relaciones interpersonales, mucho más ricas y complejas que las limitadas al ámbito laboral. Alguien podría decir que es el nuevo opio del pueblo… pero del pueblo privilegiado, claro está.

Este modelo de vida, que gira en torno al trabajo y la productividad económica, se ha colado en nuestras vidas de la mano de algunos ejemplos puntuales de empresarios exitosos o de profesionales con grandes responsabilidades, siempre muy ligados a la creación de la riqueza. ¿Por qué?

Pareciera que no nos percatamos de las grandes pérdidas que genera la hipertrofia del trabajólico, que sacrifica espacios personales que en otros tiempos eran considerados fundamentales por la humanidad. Cuando se nos cuela el modelo del trabajólico, y aceptamos trabajar más para sólo ganar más dinero, perdemos espacios de esparcimiento, de fraternidad, de desarrollo personal, espacios para la familia, el ocio, el cultivo intelectual… la lectura. Estos espacios se han perdido, sin haber acusado el golpe. ¿Por qué?

¿Por qué no nos escandaliza que una persona trabaje hasta las diez de la noche y sólo vea a sus hijos durante la media hora matutina que tarda el trayecto de su casa al colegio? ¿Por qué es mal visto quien deja su lugar de trabajo a la hora convenida en su contrato? Al contrario, parece que el ideal es ‘irse después que el jefe’, ¿por qué?

Pareciera que trabajar ya no es suficiente. Pareciera que ahora hay que trabajar y dejar todo lo demás: que los niños sean criados por abuelos o ‘nanas’, que el deporte sea practicado por profesionales o masoquistas, que los museos sean visitados por los turistas, que los cafés y restoranes sean para el sábado en la noche, que sólo sean amigos los compañeros de trabajo… Hemos perdido de vista que el trabajo es un medio y no un fin, que trabajamos para vivir y no al revés. Hemos perdido de vista que trabajar en exceso nos lleva a relativizar y finalmente a perder aspectos fundamentales de nuestras vidas, ¿o acaso estamos en este mundo sólo para trabajar?. En la radicalización de este fenómeno algo tiene que ver la cultura de la santificación personal a través del trabajo, por cierto, pero no podemos culpar siempre a terceros sin hacernos cargo de nuestras decisiones personales.

No hay que olvidar los elementos que componen la vida del hombre en sociedad y que complementan la restringida perspectiva del trabajo. Como una primera aproximación al tema, baste con decir que trabajar es bueno y ser trabajólico no.

julio 19, 2007

Control al Órgano Legislativo

Días atrás, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió a tramitación un recurso de protección presentado contra parlamentarios que rechazaron un proyecto de ley que permitía el derecho a sufragio a chilenos residentes en el extranjero. Se escuchan voces que hablan de un menoscabo en las atribuciones del Congreso o de una intromisión en la función legislativa. Al respecto, algunas precisiones.
1. El recurso de protección es una acción que protege derechos fundamentales ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que signifiquen perturbación, privación o amenaza en el ejercicio de algunos derechos enumerados en el art. 20 de la Constitución. Se interpone ante la Corte de Apelaciones a fin que adopte medidas para restablecer el imperio del derecho.
2. Interpuesto el recurso, la Corte realiza un examen de admisibilidad sobre su procedencia. Este examen es meramente formal, pues revisa si se interpuso en tiempo y si está fundado; nada más.
3. La discusión en esta materia resulta de gran interés, pues implicará un examen de actos del Legislativo ante el rechazo de proyectos de ley que tocan derechos fundamentales. Todos los órganos del Estado se encuentran sometidos a controles. Entre controles políticos y jurídicos, preventivos y represivos, orgánicos y ciudadanos, de constitucionalidad y legalidad, siempre un órgano se encuentra en la eventualidad de justificar la razonabilidad, legalidad y/o constitucionalidad de sus actos. Aunque el ordenamiento jurídico no establece claramente un sistema de control para los actos del Legislativo, no quiere decir que su actuar se encuentra al margen de control. Si así fuere, significaría aceptar que la función legislativa es ilimitada cuando no lo es; por el contrario, la idea de soberanía parlamentaria ha sido superada por el constitucionalismo moderno, que parte de dos premisas básicas: la soberanía reside en el pueblo y las normas constitucionales son un límite para toda persona o institución.
4. En el caso del Poder Legislativo, se puede afirmar que sólo existe un control político en la futura elegibilidad de parlamentarios. Sin embargo, en Chile este control ciudadano está condicionado por el sistema binominal.
5. El rechazo del Congreso al proyecto de ley que concedía derecho a sufragio a chilenos residentes en el extranjero es un atentado a la igualdad ante la ley, a la no discriminación arbitraria y al ejercicio del derecho a sufragio que, por elemental, no está explicitado en el art. 19. ¿Qué argumentos fundan un rechazo a esta iniciativa? ¿Qué mecanismos de garantía tenemos cuando el Congreso rechaza proyectos que tratan derechos fundamentales? Salvo el correcto respeto procedimental en el proceso de discusión legislativa, no hay ninguno.
6. El art. 5 de la Constitución señala que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; este imperativo se actualiza con eficaces mecanismos cautelares de control. El recurso de protección emerge como alternativa para la revisión de actos arbitrarios del legislador que atenten contra derechos fundamentales. Un acto legal puede atentar contra los derechos fundamentales como también ser arbitrario. No hay que confundir los términos ‘ilegal’ y ‘arbitrario’ como si fuesen sinónimos; hay violaciones a derechos fundamentales que pueden verificarse por dos vías: actos razonables ilegales y actos legales arbitrarios. Creemos que en este último escenario puede encontrarse la decisión del Congreso, y corresponde a la Corte de Valparaíso determinar si hubo violación de derechos fundamentales y cómo podría caucionarse su legítimo ejercicio.

El CNTV y la libertad de expresión.

Desde el 15 de abril pasado, la cadena MTV ha estado emitiendo capítulos de una serie de dibujos animados para adultos titulada “Papavilla”. La serie, como se ha podido leer en los medios de comunicación, trata con ironía y apelando al absurdo temas asociados a la religión, contando entre sus personajes a un Papa loco con mentalidad infantil, obispos corruptos o un sacerdote con tendencias sexuales desviadas.

Al Consejo Nacional de Televisión (CNTV) llegaron numerosos reclamos, denunciando la inmoralidad de la serie o, como sostuvieron algunos diputados, señalando que se trataría de una serial que ofendería a la Iglesia Católica y a sus miembros (y si profundizamos en esa línea argumentativa, los diputados Forni y Sabaj sostendrían que en este caso se violan los valores fundamentales de la sociedad; por algo quieren presentar un proyecto de ley que faculte a las empresas distribuidoras a suspender la programación en esos casos).

El CNTV no acogió el reclamo presentado y tampoco presentó cargos a los responsables de la emisión, aunque en una estrecha votación. La línea argumentativa que funda el rechazo apunta a señalar que no es posible hacer coincidir los valores católicos con los valores del Estado, por razonables que estos sean, pues Chile es una República Democrática separada de la Iglesia Católica. Asimismo, el programa se emite en horario para adultos, por lo que no habría peligro de afectar a los menores.

Esta serie contó con la oposición de importantes personalidades, por de pronto el abogado José María Eyzaguirre y algunos diputados, pero también contó con defensores: la Universidad Diego Portales, a través de su Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos y el Colegio de Periodistas.

Mas, ¿cuál es el fondo de la discusión desde una perspectiva de defensa de los derechos fundamentales? La Constitución Política consagra la libertad de información y de emitir opiniones sin censura previa en el art. 19 Nº 12. Es cierto que se trata de un derecho que contiene limitaciones, sin embargo, éstas sólo serán legítimas cuando se trate de la imputación de delitos, como también en el caso que el CNTV estime que no hay un correcto funcionamiento de un medio de comunicación. En el caso de la serie, el uso de la ironía o el absurdo como manifestaciones de un arte, no podría entenderse como un delito o una falta en el correcto funcionamiento de los servicios de información, a pesar que la ley defina cuando hay una falta de servicio: cuando se afectan “los valores morales y culturales propios de la Nación” (art. 1º inciso 3). Esta redacción normativa es un ejemplo clásico de “cláusula abierta”, en que el contenido de la norma no está determinado a priori, sino que es la realidad social y su progreso quien irá definiendo su contenido material.

En este sentido, el pluralismo, la libre manifestación artística y la libertad de los individuos para informarse sin censura, constituyen un patrimonio del que como sociedad no nos podemos desprender. Puede no gustarnos legítimamente la serial; puede incluso que la ironía o el absurdo no lo logremos comprender, pero la democracia permite la inclusión de todos, siempre en un marco de respeto y tolerancia. Si persistiéramos en la tentación autoritaria/paternal, no podríamos apreciar obras como la reciente película Borat (por su aparente antisemitismo), en el teatro, Prat o en el arte, la iconoclastía a nuestros héroes latinoamericanos, manifestaciones artísticas que se van desplegando desde las fronteras de la sociedad y constituyen un aporte significativo al acervo cultural de la Nación.

¿Fin del binominalismo?

El Sistema Electoral chileno contempla distintos sistemas de elección para autoridades, entre ellos un sistema de mayoría (binominal) para parlamentarios. No es original de Chile la existencia de sistemas electorales mayoritarios, (EEUU e Inglaterra lo tienen), sin embargo, lo peculiar del nuestro radica en su naturaleza excluyente, imposibilidad representativa de importantes minorías, competencia intra pactos y el hecho de establecer un importante quórum parlamentario para su modificación: 4/7 para diputados (art. 66 de la Constitución) y 3/5 en relación a número de senadores, circunscripciones existentes y sistema electoral vigente (disposición transitoria 13ª de la Constitución).

¿Qué cambios trae el proyecto de ley? No se trata de una reforma que apunte al reemplazo del sistema imperante para elección de diputados, sino que pretende generar un sistema más inclusivo que permita representación parlamentaria a fuerzas con una adhesión nacional importante (5% del electorado).

En síntesis, el proyecto establece que la reforma sólo se refiere a la Cámara de Diputados; se aumenta el número de diputados de 120 a 140; los partidos o coaliciones políticas con una adhesión nacional del 5% del electorado, aseguran, al menos, cinco diputados y, para los 20 cupos adicionales, opera un sistema proporcional, por lo que se elimina la distorsión en el valor de cada voto.

Sin embargo, a pesar de las reformas que se pretenden introducir al sistema electoral, el proyecto no aborda importantes aspectos que le han valido la crítica por estos largos años. Entre ellas tenemos:

1. Sólo pretende realizar ajustes en la elección de diputados, pero no se reforma la elección de senadores. Para un sistema bicameral como el nuestro, el efecto práctico es permitir representación parcial de fuerzas minoritarias en una sola Cámara y, en el evento de no existir mayoría de algún conglomerado político, forzar la creación de una comisión mixta;
2. No pretende reformular el sistema binominal, aunque sea el secreto anhelo del actual gobierno;
3. Producto del mantenimiento del modelo binominal, no se excluye la competencia al interior de las listas, generando disputas entre los socios de una coalición política;
4. Por último, una reflexión acerca de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales (LOC). Poco se ha discutido en el país acerca del original sistema de aprobación de las leyes. La ley es la principal fuente del derecho y los diferentes “tipos” de leyes comparten la misma matriz familiar, la legal, con distintos quorums de aprobación, dependiendo de la materia. La razón que se ha dado para establecer estas diferencias apunta a que ciertas materias requieren de estabilidad normativa y que no estén al amparo de eventuales y temporales mayorías políticas. Estableciendo quorums elevados, se asegura la conservación normativa y la búsqueda de consensos políticos. Sin embargo, se puede cuestionar la legitimidad de origen de las LOC, pues éstas, junto con atentar un principio democrático básico, la soberanía popular, pueden impedir la materialización del ideario programático de la mayoría. Establecer este tipo de rigidez nomogenética implica una profunda desconfianza en la madurez política de nuestra sociedad, porque para resolver la inmadurez, nada mejor que las recetas autoritarias.