En las sombras del miedo siempre hay sombras más oscuras, como boquerones de noches antiguas, que se te clavan en la garganta con tal furia que no puedes gritar. Y te desgarran el alma mientras intentas huir por las huellas del silencio. Pero el silencio es cómplice de las sombras y por entre sus pliegues se mueven los torturadores, escondidos como se esconden los cobardes, agazapados como se agazapan los cobardes, vestidos de oficial del ejército de Chile, como Miguel Krassnoff, torturador y asesino. De la DINA, policía secreta de la dictadura fue el coronel Krassnoff, al igual que Cristián Labbé, alcalde de la comuna de Providencia en Santiago, quien le rinde homenaje en el lanzamiento del libro denominado "Miguel Krassnoff, prisionero por servir a Chile”. Así, a casi cuatro décadas del golpe militar, Labbé, quien sin vergüenza alguna se ha autoproclamado como el adalid y símbolo del Estado de Derecho en nuestro país, honra a un asesino por servicios a la Patria. En la perversa lógica de Labbé y de todos aquellos que participan del homenaje, a Chile se le sirve torturando, asesinando, violando y haciendo desaparecer a miles de chilenos y chilenos. Es el Mundo al revés: los supuestos defensores del Estado de Derecho derrocaron al gobierno legítimo de Salvador Allende, instauraron una dictadura terrorista y violaron sistemáticamente los derechos humanos. Ahora, vuelven a invocar las sombras del miedo para procurar reescribir una historia que ya está narrada con angustia y dolor, pero con inconmensurable coraje, por las víctimas de la represión.
Y fueron muchas las víctimas de Krassnoff en los Centros de Detención y Exterminio de Londres 38, Villa Grimaldi, José Domingo Cañas y Simón Bolívar y, por lo mismo, ha sido condenado a más de 140 años de cárcel por reiterados secuestros y desapariciones. Los horrores experimentados por los prisioneros fueron producto de la acción de Krassnoff y de otros como él que se solazaron con el sufrimiento de personas inermes hasta lo indecible. No importaba si eran jóvenes o ancianos, niños o mujeres embarazadas. Un sobreviviente de Villa Grimaldi relata que lo golpearon “brutalmente haciendo uso de puños, pies y un objeto contundente durante varios minutos delante de mi madre y de mi esposa. Mi madre fue llevada aparte y la golpiza continuó sobre mi esposa. Ofuscado por nuestro silencio...ordenó "¡A la parrilla!"...me sacaron a un patio donde me dejaron tendido mientras me hacían escuchar los gritos de mi compañera que torturaban en una pieza aledaña. Tras una media hora de mantenerme escuchando los tormentos de mi esposa, durante los cuales me intimaban para evitarle sufrimientos… me desnudaron a la fuerza, me introdujeron en una pieza con catres metálicos de dos pisos, me amarraron a uno de ellos, me conectaron cables y electrodos hechos con ganchos y llaves metálicas a los pies, las manos, narices, ojos, encías, ano, pene y testículos, y comenzaron a aplicar descargas eléctricas producidas por un dínamo a manivela…”
A mí no me torturó Krassnoff, pero sí otros como él, por lo que conozco de los mismos silencios y de las mismas sombras, de los mismos gritos y de la inmensa soledad de estar desnudo, vendado y amarrado frente a frente con nadie. Porque se esconden en las fisuras de las sombras para golpearte o aplicar electricidad, pues no tienen la valentía de mirarte a los ojos. No es por vergüenza, sino por cobardía, no es por remordimiento, sino por pusilanimidad que escabullen la mirada y se ocultan tras el metal de sus fusiles. Y así, golpe tras golpe, grito tras grito, desmayo tras desmayo, lágrima tras lágrima, se construye la eternidad de la tortura. Pero no creas que tengo pesadillas contigo, no te creas tan importante. No, al contrario, sabemos que al recordar lo sucedido, gradualmente vamos reconstituyendo la memoria nuestra y de todos aquellos que no sobrevivieron. Este sí que es un homenaje a los que realmente sirvieron a Chile con su sacrifico, tal vez parte de una guerrilla de la memoria contra la guerra del silencio y la mentira impuesta por la dictadura. y que hoy tratan de reeditar los nostálgicos del horror.
En las sombras del miedo siempre hay sombras más oscuras, pero no creas que tengo pesadillas contigo, porque estoy seguro que el día que mueras se te aparecerán todos los torturados de Chile para simplemente mirarte por primera vez sin vendas, sin capuchas, simplemente mirarte. Y se te aparecerán todos los desaparecidos de Chile para decirte en oceánica voz que jamás habrá perdón ni olvido, y en ese feroz instante sabrás lo que nosotros vivimos, pero sin necesidad de siquiera rozarte un momento.
Tito Tricot
Sociólogo
Director
Centro de Estudios de América Latina y el Caribe-CEALC
Chile
noviembre 20, 2011
noviembre 15, 2011
Apertura a los signos de los tiempos
Mucho se ha escrito estos días sobre la razonabilidad de los movimientos sociales que en estos momentos han puesto en entredicho al gobierno y su nueva forma de gobernar.
Al respecto me permito un par de reflexiones.
Lo primero es que nos encontramos ante un movimiento de carácter ciudadano y esencialmente pacífico. A pesar de las notas de TV y de prensa escrita que centran el discurso en los desórdenes al orden público, estos son provocados por una ínfima minoría, que debería estar perfectamente identificada y que, con eficaces políticas preventivas de los expertos (las policías), esto perfectamente puede ser controlado, pues no es función de los que se manifiestan mantener el control efectivo del orden público. Y, si estos se producen, la responsabilidad es de quien no tuvo la capacidad de responder preventivamente, es decir, policía y Gobierno.
Lo segundo y de más calado. Así como lo que hoy convoca a los estudiantes es el derecho a la educación, no me extrañaría que también fuese el derecho a la protección de la salud, un estatuto correcto de los derechos de los trabajadores, las AFP o las ISAPRES, en fin los tan mentados derechos sociales. Y qué tienen en común todos estos derechos como agentes potenciales de conflictos, pues todos ellos han sido desconocidos, sistemáticamente desde 30 años a esta parte por la institucionalidad republicana. A lo más, se les ha concedido el estatuto de expectativas nobles y deseables, pero expectativas al fin y al cabo. Por qué, porque se trata de derechos que suponen un costo, en este caso para el Fisco.
¿Y esta cosmovisión para los derechos sociales es neutra ideológicamente? Su pretensión es esa, que la realidad, en palabras de HAYEK, sólo puede ser interpretada como un orden espontáneo (catalaxia), en que todo está sujeto a las leyes de mercado. Pero esta premisa, que es un postulado teórico, obedece a una ideología: el liberalismo del siglo XIX (o neoliberalismo, como actualización de los postulados decimonónicos). El corazón de esta propuesta descansa en un rol para el Estado a partir de su interpretación de la realidad: separación entre Sociedad y Estado, por tanto, rol de abstención de este último en gran parte de las esferas sociales.
Y para finalizar, el profundo descontento, representado hoy en las movilizaciones sobre la educación, no son sino expresión de un malestar que recorre años: la desconfianza sobre un modelo, de rasgos conservadores y autoritarios, que se impuso en Chile mediante una Carta otorgada y en ningún caso deliberada. El corazón de un sistema democrático descansa en que la soberanía radica en la comunidad y es ésta, la que mediante la deliberación determina los pilares que han de fundar su porvenir. Ese trabajo, en 30 años no se ha hecho. Hemos heredado un sistema que debe ser matizado en su radicalidad, pero las permanentes trabas normativas e institucionales, junto al acomodo de la anterior coalición gubernamental, han impedido el tránsito a estadios verdaderamente representativos. Y, como es sabido por todos, cuando se produce la desconexión norma – realidad, serán las fuerzas sociales quienes nos recuerdan quién es el legítimo soberano. Y para eso, todos debemos poner de nuestra parte.
Sin embargo, veo en el actual gobierno no falta de ideas (que las tiene y muy radicales), sino una falta de sinceridad para explicitar su cosmovisión, que está latente en sus propuestas, pero que es consciente que no son del agrado de la comunidad política. Y frente a ello, no se trata de destruirla, sino que deliberar con ella, pero también con otras.
Por tanto, la crisis de hoy, ¡al fin!, es una crisis de una institucionalidad ilegítima que se ha cerrado sistemáticamente a auscultar los signos de los tiempos.
Al respecto me permito un par de reflexiones.
Lo primero es que nos encontramos ante un movimiento de carácter ciudadano y esencialmente pacífico. A pesar de las notas de TV y de prensa escrita que centran el discurso en los desórdenes al orden público, estos son provocados por una ínfima minoría, que debería estar perfectamente identificada y que, con eficaces políticas preventivas de los expertos (las policías), esto perfectamente puede ser controlado, pues no es función de los que se manifiestan mantener el control efectivo del orden público. Y, si estos se producen, la responsabilidad es de quien no tuvo la capacidad de responder preventivamente, es decir, policía y Gobierno.
Lo segundo y de más calado. Así como lo que hoy convoca a los estudiantes es el derecho a la educación, no me extrañaría que también fuese el derecho a la protección de la salud, un estatuto correcto de los derechos de los trabajadores, las AFP o las ISAPRES, en fin los tan mentados derechos sociales. Y qué tienen en común todos estos derechos como agentes potenciales de conflictos, pues todos ellos han sido desconocidos, sistemáticamente desde 30 años a esta parte por la institucionalidad republicana. A lo más, se les ha concedido el estatuto de expectativas nobles y deseables, pero expectativas al fin y al cabo. Por qué, porque se trata de derechos que suponen un costo, en este caso para el Fisco.
¿Y esta cosmovisión para los derechos sociales es neutra ideológicamente? Su pretensión es esa, que la realidad, en palabras de HAYEK, sólo puede ser interpretada como un orden espontáneo (catalaxia), en que todo está sujeto a las leyes de mercado. Pero esta premisa, que es un postulado teórico, obedece a una ideología: el liberalismo del siglo XIX (o neoliberalismo, como actualización de los postulados decimonónicos). El corazón de esta propuesta descansa en un rol para el Estado a partir de su interpretación de la realidad: separación entre Sociedad y Estado, por tanto, rol de abstención de este último en gran parte de las esferas sociales.
Y para finalizar, el profundo descontento, representado hoy en las movilizaciones sobre la educación, no son sino expresión de un malestar que recorre años: la desconfianza sobre un modelo, de rasgos conservadores y autoritarios, que se impuso en Chile mediante una Carta otorgada y en ningún caso deliberada. El corazón de un sistema democrático descansa en que la soberanía radica en la comunidad y es ésta, la que mediante la deliberación determina los pilares que han de fundar su porvenir. Ese trabajo, en 30 años no se ha hecho. Hemos heredado un sistema que debe ser matizado en su radicalidad, pero las permanentes trabas normativas e institucionales, junto al acomodo de la anterior coalición gubernamental, han impedido el tránsito a estadios verdaderamente representativos. Y, como es sabido por todos, cuando se produce la desconexión norma – realidad, serán las fuerzas sociales quienes nos recuerdan quién es el legítimo soberano. Y para eso, todos debemos poner de nuestra parte.
Sin embargo, veo en el actual gobierno no falta de ideas (que las tiene y muy radicales), sino una falta de sinceridad para explicitar su cosmovisión, que está latente en sus propuestas, pero que es consciente que no son del agrado de la comunidad política. Y frente a ello, no se trata de destruirla, sino que deliberar con ella, pero también con otras.
Por tanto, la crisis de hoy, ¡al fin!, es una crisis de una institucionalidad ilegítima que se ha cerrado sistemáticamente a auscultar los signos de los tiempos.
noviembre 02, 2011
Sobre la constitucionalidad (o in) del “fin del lucro”
Hace unas semanas hemos sido testigos de la discusión en la Comisión de Educación del Senado sobre un proyecto que prohíbe entregar aportes estatales a entidades que persiguen fines de lucro. La Comisión aprobó en general, por cuatro votos a favor y uno en contra, el proyecto, que luego seguirá el derrotero propio de los proyectos de ley, con discusión en particular y también en sala.
Sobre este punto, representantes del Instituto Libertad han señalado que “el proyecto de ley contra el lucro es inconstitucional y expropiatorio”. Profundizando en esta idea, Rodrigo Delaveau, director del programa Legislativo y Constitucional del Centro de Estudios oficialista señaló que “la Constitución protege la libertad de emprender, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. Si el legislador afecta este último expropiando, debe indemnizar…. De aprobarse la ley, la viabilidad de éstos es simplemente imposible. Ello atenta sobre el proyecto educativo, que fue construido legítimamente bajo las reglas establecidas en las leyes. El Estado no puede llegar y quitar. Por eso el proyecto es inconstitucional ya que, al vulnerar estos derechos se vuelve expropiatorio. Además, si esto debe contemplar gastos para indemnizar a los propietarios, entonces el proyecto de ley requiere fondos públicos, y por lo tanto es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, siendo dicho proyecto inadmisible y doblemente inconstitucional”.
Tan categóricas declaraciones necesitan ser matizadas para no llevar a malos entendidos.
Lo primero que conviene destacar es la honestidad intelectual de Delaveau. Porque su propuesta bebe de una determinada matriz ideológica y no es otra que una actualización de los postulados liberales del siglo XIX, con un énfasis en el derecho de propiedad y la libre iniciativa económica (antaño libertad de comercio). Y si esto es así, al menos sabemos bien qué se piensa (y no se esconde) en el oficialismo.
Lo segundo, sobre los temas constitucionales. No se trata de llegar y despachar una opinión en pocas líneas, sin embargo, las declaraciones de Delaveau deben ser relativizadas por varias razones.
En primer lugar, el proyecto no elimina la posibilidad que privados ofrezcan educación: éstos pueden continuar ofreciéndola con o sin fines de lucro (en educación básica y media), sólo que quienes deseen lucrar, no pueden recibir fondos públicos.
Por lo mismo, el postulado de Delavau es erróneo, dado que lo que se producirá es un cambio en el estatuto de regulación, por lo tanto no hay expropiación, porque los subsidios estatales no forman parte de la propiedad del sostenedor de un colegio. Son simplemente un aporte en la colaboración de provisión de servicios educativos. En palabras simples, al privado no se le quita nada sino que se condiciona la entrega de fondos públicos a un cambio teleológico: si quiere hacer de la educación una empresa lucrativa, por favor, no le pida dinero al Estado.
En segundo lugar, no es necesario acudir a la expropiación, porque los subsidios no son objeto de titularidad de dominio de parte de los sostenedores. Y para que exista la expropiación, es necesario que el titular sea dueño, hipótesis en la cual no nos encontramos.
Por último, lo que pretende la propuesta del representante de L&D es argumentar normativamente una opción política determinada. La libertad de empresa y el derecho de propiedad no son el sancta sanctorum de los derechos, sino que se trata de derechos de textura abierta y que pueden ser condicionados en su comprensión por contacto con otros derechos fundamentales o con ocasión de políticas estatales destinadas a promover el bien común, por supuesto que en un marco de razonabilidad y proporcionalidad. De ahí que en Chile comience a aparecer alguna literatura que no sólo critica la opción político – social original de la Constitución, sino que a partir de ella, en un esfuerzo interpretativo teleológico y contextual, propone una lectura de esos derechos desde una perspectiva social, con criterios que beben del constitucionalismo contemporáneo, muy propio del desarrollo que tuvo lugar en Europa tras el término de la II Guerra Mundial.
Sobre este punto, representantes del Instituto Libertad han señalado que “el proyecto de ley contra el lucro es inconstitucional y expropiatorio”. Profundizando en esta idea, Rodrigo Delaveau, director del programa Legislativo y Constitucional del Centro de Estudios oficialista señaló que “la Constitución protege la libertad de emprender, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. Si el legislador afecta este último expropiando, debe indemnizar…. De aprobarse la ley, la viabilidad de éstos es simplemente imposible. Ello atenta sobre el proyecto educativo, que fue construido legítimamente bajo las reglas establecidas en las leyes. El Estado no puede llegar y quitar. Por eso el proyecto es inconstitucional ya que, al vulnerar estos derechos se vuelve expropiatorio. Además, si esto debe contemplar gastos para indemnizar a los propietarios, entonces el proyecto de ley requiere fondos públicos, y por lo tanto es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, siendo dicho proyecto inadmisible y doblemente inconstitucional”.
Tan categóricas declaraciones necesitan ser matizadas para no llevar a malos entendidos.
Lo primero que conviene destacar es la honestidad intelectual de Delaveau. Porque su propuesta bebe de una determinada matriz ideológica y no es otra que una actualización de los postulados liberales del siglo XIX, con un énfasis en el derecho de propiedad y la libre iniciativa económica (antaño libertad de comercio). Y si esto es así, al menos sabemos bien qué se piensa (y no se esconde) en el oficialismo.
Lo segundo, sobre los temas constitucionales. No se trata de llegar y despachar una opinión en pocas líneas, sin embargo, las declaraciones de Delaveau deben ser relativizadas por varias razones.
En primer lugar, el proyecto no elimina la posibilidad que privados ofrezcan educación: éstos pueden continuar ofreciéndola con o sin fines de lucro (en educación básica y media), sólo que quienes deseen lucrar, no pueden recibir fondos públicos.
Por lo mismo, el postulado de Delavau es erróneo, dado que lo que se producirá es un cambio en el estatuto de regulación, por lo tanto no hay expropiación, porque los subsidios estatales no forman parte de la propiedad del sostenedor de un colegio. Son simplemente un aporte en la colaboración de provisión de servicios educativos. En palabras simples, al privado no se le quita nada sino que se condiciona la entrega de fondos públicos a un cambio teleológico: si quiere hacer de la educación una empresa lucrativa, por favor, no le pida dinero al Estado.
En segundo lugar, no es necesario acudir a la expropiación, porque los subsidios no son objeto de titularidad de dominio de parte de los sostenedores. Y para que exista la expropiación, es necesario que el titular sea dueño, hipótesis en la cual no nos encontramos.
Por último, lo que pretende la propuesta del representante de L&D es argumentar normativamente una opción política determinada. La libertad de empresa y el derecho de propiedad no son el sancta sanctorum de los derechos, sino que se trata de derechos de textura abierta y que pueden ser condicionados en su comprensión por contacto con otros derechos fundamentales o con ocasión de políticas estatales destinadas a promover el bien común, por supuesto que en un marco de razonabilidad y proporcionalidad. De ahí que en Chile comience a aparecer alguna literatura que no sólo critica la opción político – social original de la Constitución, sino que a partir de ella, en un esfuerzo interpretativo teleológico y contextual, propone una lectura de esos derechos desde una perspectiva social, con criterios que beben del constitucionalismo contemporáneo, muy propio del desarrollo que tuvo lugar en Europa tras el término de la II Guerra Mundial.
“La Constitución en serio”
Se puiede ver también en:
http://elpost.cl/content/la-constitución-en-serio
La Constitución en serio
En los últimos días el Sr. Ministro de Justicia ha declarado que el Gobierno del Presidente Piñera revisará los fallos emitidos por los jueces de la República en materia de libertad personal y prisión preventiva, a la hora de promover sus nombramientos a cargos judiciales superiores. Adicionalmente señaló el Sr. Ministro de Justicia que también se controlaría la “moralidad pública y privada” de estos jueces. Evidentemente tales afirmaciones son muy curiosas y han llamado la atención de especialistas y de ciudadanos legos, ya que parecieran no ser coherentes con las normas jurídicas básicas que regulan nuestra convivencia, especialmente aquellas relacionadas con la independencia judicial y el respeto de la vida privada de las personas.
En efecto, la Constitución Política de la República establece como uno de los principios capitales de nuestro sistema político la independencia de los jueces, señalando que la facultad de conocer, resolver y hacer ejecutar los asuntos civiles y criminales corresponde exclusivamente a éstos, para luego remarcar que “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno,..…revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones” (artículo 76). Además agrega en el artículo 19 numeral 4°, dentro de los derechos fundamentales, que “la Constitución asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada”. Estas disposiciones son normas a las que todas las autoridades y personas deberían sentirse obligados, ya que son normas jurídicas vinculantes, como lo establece el artículo 6° de nuestra Constitución. En este sentido, no cabe que ninguna autoridad estatal o persona infrinja tales prohibiciones o conculque tales derechos, y en el caso de hacerlo se expone a recibir las sanciones y responsabilidades que establece la ley.
Ahora bien, las normas jurídicas antes transcritas deberían ser conocidas por todos los chilenos, como lo establece el artículo 8° del Código Civil, por lo que no podría oponerse su ignorancia como justificación de su infracción o desobediencia. Sin embargo, hipotéticamente se podría plantear su desconocimiento, aún por autoridades públicas, poniendo en duda la ficción legal de conocimiento de la ley, pero ello parece improbable en el caso de personas que ostentan el título profesional de abogado y declaran además una especialidad mayor en disciplinas jurídicas vinculadas a esta temática.
Lo expuesto hasta aquí no supone, evidentemente, que el Gobierno no pueda evaluar el comportamiento de los jueces a la hora de promoverlos a puestos de mayor responsabilidad –como lamentablemente establece nuestro sistema jurídico-, pero ello debe hacerlo, a nuestro juicio, con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, sin afectar los derechos y prerrogativas otorgadas a éstos dentro de él ni imponer sus criterios- jurídicos o políticos- en la solución de los asuntos sometidos a conocimiento de los tribunales. Lo contrario suena a una presión indebida impropia de un Estado Democrático de Derecho, y planteado como lo hace el Sr. Ministro de Justicia, puede ser interpretado como una amenaza al ejercicio correcto del Poder Jurisdiccional, más aún cuando estas palabras se realizan en el marco de un conflicto jurídico específico.
Por último, nos llama profundamente la atención que al enfrentar un conflicto político importante, conmo lo es el movimiento estudiantil, sean autoridades del Gobierno, precisamente quienes dictaron la Constitución y han defendido sistemáticamente su legitimidad, los que ahora vengan a cuestionarla. Esto nos lleva a preguntarnos ¿habrá que tomarse la Constitución realmente en serio?
Juan Carlos Ferrada Bórquez
Jaime Bassa Mercado
Felipe Gorigoitía Abbott
Christian Viera Álvarez
http://elpost.cl/content/la-constitución-en-serio
La Constitución en serio
En los últimos días el Sr. Ministro de Justicia ha declarado que el Gobierno del Presidente Piñera revisará los fallos emitidos por los jueces de la República en materia de libertad personal y prisión preventiva, a la hora de promover sus nombramientos a cargos judiciales superiores. Adicionalmente señaló el Sr. Ministro de Justicia que también se controlaría la “moralidad pública y privada” de estos jueces. Evidentemente tales afirmaciones son muy curiosas y han llamado la atención de especialistas y de ciudadanos legos, ya que parecieran no ser coherentes con las normas jurídicas básicas que regulan nuestra convivencia, especialmente aquellas relacionadas con la independencia judicial y el respeto de la vida privada de las personas.
En efecto, la Constitución Política de la República establece como uno de los principios capitales de nuestro sistema político la independencia de los jueces, señalando que la facultad de conocer, resolver y hacer ejecutar los asuntos civiles y criminales corresponde exclusivamente a éstos, para luego remarcar que “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno,..…revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones” (artículo 76). Además agrega en el artículo 19 numeral 4°, dentro de los derechos fundamentales, que “la Constitución asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada”. Estas disposiciones son normas a las que todas las autoridades y personas deberían sentirse obligados, ya que son normas jurídicas vinculantes, como lo establece el artículo 6° de nuestra Constitución. En este sentido, no cabe que ninguna autoridad estatal o persona infrinja tales prohibiciones o conculque tales derechos, y en el caso de hacerlo se expone a recibir las sanciones y responsabilidades que establece la ley.
Ahora bien, las normas jurídicas antes transcritas deberían ser conocidas por todos los chilenos, como lo establece el artículo 8° del Código Civil, por lo que no podría oponerse su ignorancia como justificación de su infracción o desobediencia. Sin embargo, hipotéticamente se podría plantear su desconocimiento, aún por autoridades públicas, poniendo en duda la ficción legal de conocimiento de la ley, pero ello parece improbable en el caso de personas que ostentan el título profesional de abogado y declaran además una especialidad mayor en disciplinas jurídicas vinculadas a esta temática.
Lo expuesto hasta aquí no supone, evidentemente, que el Gobierno no pueda evaluar el comportamiento de los jueces a la hora de promoverlos a puestos de mayor responsabilidad –como lamentablemente establece nuestro sistema jurídico-, pero ello debe hacerlo, a nuestro juicio, con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, sin afectar los derechos y prerrogativas otorgadas a éstos dentro de él ni imponer sus criterios- jurídicos o políticos- en la solución de los asuntos sometidos a conocimiento de los tribunales. Lo contrario suena a una presión indebida impropia de un Estado Democrático de Derecho, y planteado como lo hace el Sr. Ministro de Justicia, puede ser interpretado como una amenaza al ejercicio correcto del Poder Jurisdiccional, más aún cuando estas palabras se realizan en el marco de un conflicto jurídico específico.
Por último, nos llama profundamente la atención que al enfrentar un conflicto político importante, conmo lo es el movimiento estudiantil, sean autoridades del Gobierno, precisamente quienes dictaron la Constitución y han defendido sistemáticamente su legitimidad, los que ahora vengan a cuestionarla. Esto nos lleva a preguntarnos ¿habrá que tomarse la Constitución realmente en serio?
Juan Carlos Ferrada Bórquez
Jaime Bassa Mercado
Felipe Gorigoitía Abbott
Christian Viera Álvarez
El alcalde y el Estado de Derecho.
Un par de semanas atrás, en una medida que puede ser razonable, pero también discutible, el alcalde de Providencia, Cristián Labbé, ordenó el término del año escolar en un par de establecimientos educacionales de Providencia, como asimismo deslizó ciertas afirmaciones en torno a la población escolar de otras comunas de la capital que son beneficiarios de la educación de los liceos en conflicto, en el entendido que hacia el futuro, el factor geográfico ha de ser relevante a la hora de decidir la matrícula de forasteros en establecimientos de su comuna.
Sin embargo, lo que es digno de comentario son las razones que el señor alcalde utiliza para justificar su decisión y nada mejor que, para revestir de autoridad sus medidas, acuda a la figura del Estado de Derecho. Señaló que “el que está con la ley está conmigo, los cabros no están con la ley y hay que decirlo con todas sus letras (…) reconozcamos que se ha perdido el estado de derecho” y agregó que “la Municipalidad de Providencia actuó, porque hay una violación al Estado de Derecho… o la paramos o nos van a pillar confesados”.
Tratándose de las opiniones de Cristián Labbé, es necesario hacer un par de precisiones, porque la utilización errónea de las categorías políticas no sólo puede conducir a la confusión de los ciudadanos sino que a naturalizar una institucionalidad que ya no existe, porque fue superada hace 200 años.
Lo anterior, porque de las palabras de Labbé se desprende una suerte de personalización del Estado de Derecho en él, al identificar la correcta interpretación de la ley con la que realiza él mismo (el que está con la ley está conmigo). Y ese postulado, aunque venga de alguien que está legitimado democráticamente es propio de los regímenes de naturaleza autocrática; ¿no nos recuerda acaso el famoso L'État, c'est moi de Luis XIV? Lo que está haciendo el alcalde es vestir con ropajes normativos lo que son sus personales convicciones políticas.
Al mismo tiempo, es necesario agregar que la argumentación del alcalde restringe la concepción del Estado de Derecho al respeto al principio de legalidad o respeto de las leyes. En ello no le falta razón, pero es insuficiente. Porque el Estado de Derecho es legalidad, pero también respeto y promoción de los derechos fundamentales, legitimidad democrática y legalidad de la Administración, elementos todos que son reflejo de una reacción al ejercicio despótico del poder político. Y en el fondo, las movilizaciones de los estudiantes de estos meses no son sino una reacción frente a las insuficiencias de un Estado de Derecho, más formal que material, porque han puesto frente a la ciudadanía las tremendas carencias en la protección de los derechos sociales que existe en nuestro país.
La pregunta es por qué los estudiantes utilizan esos mecanismos, que es evidente que se trata de vías de hecho. Una aproximación en la respuesta podría ser el hecho que no ha habido otra medida para hacer escuchar sus demandas. Y en esta materia, no es responsable Labbé, al que curiosamente los indicadores le favorecen, sino que ha sido la indolencia e indiferencia del Estado y la complicidad de todos nosotros, que hemos sido partícipes de la construcción de un modelo educacional de calidad discutible y que ha favorecido la segregación social, que no se conforma con ser geográfica y de acceso a servicios, sino que en un área que es clave para el desarrollo humano de nuestro país. Y en esta materia existe un desafío enorme que ya es tiempo que se enfrente con seriedad y audacia.
Sin embargo, lo que es digno de comentario son las razones que el señor alcalde utiliza para justificar su decisión y nada mejor que, para revestir de autoridad sus medidas, acuda a la figura del Estado de Derecho. Señaló que “el que está con la ley está conmigo, los cabros no están con la ley y hay que decirlo con todas sus letras (…) reconozcamos que se ha perdido el estado de derecho” y agregó que “la Municipalidad de Providencia actuó, porque hay una violación al Estado de Derecho… o la paramos o nos van a pillar confesados”.
Tratándose de las opiniones de Cristián Labbé, es necesario hacer un par de precisiones, porque la utilización errónea de las categorías políticas no sólo puede conducir a la confusión de los ciudadanos sino que a naturalizar una institucionalidad que ya no existe, porque fue superada hace 200 años.
Lo anterior, porque de las palabras de Labbé se desprende una suerte de personalización del Estado de Derecho en él, al identificar la correcta interpretación de la ley con la que realiza él mismo (el que está con la ley está conmigo). Y ese postulado, aunque venga de alguien que está legitimado democráticamente es propio de los regímenes de naturaleza autocrática; ¿no nos recuerda acaso el famoso L'État, c'est moi de Luis XIV? Lo que está haciendo el alcalde es vestir con ropajes normativos lo que son sus personales convicciones políticas.
Al mismo tiempo, es necesario agregar que la argumentación del alcalde restringe la concepción del Estado de Derecho al respeto al principio de legalidad o respeto de las leyes. En ello no le falta razón, pero es insuficiente. Porque el Estado de Derecho es legalidad, pero también respeto y promoción de los derechos fundamentales, legitimidad democrática y legalidad de la Administración, elementos todos que son reflejo de una reacción al ejercicio despótico del poder político. Y en el fondo, las movilizaciones de los estudiantes de estos meses no son sino una reacción frente a las insuficiencias de un Estado de Derecho, más formal que material, porque han puesto frente a la ciudadanía las tremendas carencias en la protección de los derechos sociales que existe en nuestro país.
La pregunta es por qué los estudiantes utilizan esos mecanismos, que es evidente que se trata de vías de hecho. Una aproximación en la respuesta podría ser el hecho que no ha habido otra medida para hacer escuchar sus demandas. Y en esta materia, no es responsable Labbé, al que curiosamente los indicadores le favorecen, sino que ha sido la indolencia e indiferencia del Estado y la complicidad de todos nosotros, que hemos sido partícipes de la construcción de un modelo educacional de calidad discutible y que ha favorecido la segregación social, que no se conforma con ser geográfica y de acceso a servicios, sino que en un área que es clave para el desarrollo humano de nuestro país. Y en esta materia existe un desafío enorme que ya es tiempo que se enfrente con seriedad y audacia.
junio 01, 2010
La forma y el fondo.
La forma y el fondo.
Existe en el derecho procesal un viejo recurso que anula las resoluciones judiciales: el recurso de casación. En Chile, las causas que autorizan la nulidad de las sentencias pueden ser formales o sustantivas. Es decir, si una sentencia resulta “casada”, los efectos serán los mismos sea una causa formal o sustantiva. De ahí la importancia de las formas en los ritos procedimientales.
A propósito de la polémica que se ha levantado sobre las lecturas realizadas en la Cámara por el ministro Andrés Velasco, permítaseme algunas reflexiones que rescatan la forma, no sólo para una adecuada utilización del espacio público, sino que también para un mejor desarrollo de la democracia.
Lo primero, resulta impresentable la suspensión de actividades del Parlamento en período de campaña electoral. Los legisladores no cumplen funciones operativas. Su rol es elaborar leyes, por tanto llega el tiempo del destierro de la figura asistencialista de los parlamentarios. ¡Si para eso están los municipios! Esa mutación pasa por un cambio de actitud de los aludidos, pero también por una adecuada educación para la democracia de nuestros estudiantes, pero este empeño, claramente, será de largo aliento.
En lo segundo quisiera detenerme. El ministro Velasco estaba leyendo, en plena sesión, propaganda de un candidato a la Presidencia de la República. Relativizando la falta, no es primera vez que alguien en Sala lee información que no es la propia de la discusión que se está llevando a cabo. Sin embargo, y de ahí la importancia de la forma, este tipo de hechos se puede evitar cuando el espacio del debate se presta a la discusión y a la deliberación reflexiva.
Por ejemplo, en la salas de Congresos de regímenes parlamentarios hay algunos elementos que quisiera destacar: no hay pupitres, ni computadores. Sólo sillas. ¿Por qué? Porque a ese lugar se va a escuchar y a debatir y no a hacer cualquier cosa. Además, los parlamentarios están muy cerca unos de otros, lo que representa la importancia de la paz, a pesar de las naturales diferencias entre partidos. Inglaterra o España no tienen salas de sesiones pequeñas por avaricia. Es representación y rescate simbólico del debate parlamentario. Además, la TV cuando transmite, hace planos generales, no como nuestra TV parlamentaria que sólo realiza primeros planos de la Mesa o del parlamentario que hace uso de la palabra, para no mostrar el paseo, indiferencia o distracción de los colegas, o la desolación en que se produce el debate.
Es cierto que cambiar el espacio físico es una cuestión adjetiva. Pero cuidado, a la democracia hay que dotarla de medios para que sea querida por los ciudadanos. Ese cuidado no se refleja sólo en elecciones sino que, sobretodo, en el ejercicio cotidiano de las instituciones más representativas. Tal vez, si fuésemos testigos de un debate verdadero y respetuoso, mejoraría la percepción sobre “las cosas de la polis”. Y para eso, nada mejor que poner formas adecuadas para hacer más real el diálogo político.
Existe en el derecho procesal un viejo recurso que anula las resoluciones judiciales: el recurso de casación. En Chile, las causas que autorizan la nulidad de las sentencias pueden ser formales o sustantivas. Es decir, si una sentencia resulta “casada”, los efectos serán los mismos sea una causa formal o sustantiva. De ahí la importancia de las formas en los ritos procedimientales.
A propósito de la polémica que se ha levantado sobre las lecturas realizadas en la Cámara por el ministro Andrés Velasco, permítaseme algunas reflexiones que rescatan la forma, no sólo para una adecuada utilización del espacio público, sino que también para un mejor desarrollo de la democracia.
Lo primero, resulta impresentable la suspensión de actividades del Parlamento en período de campaña electoral. Los legisladores no cumplen funciones operativas. Su rol es elaborar leyes, por tanto llega el tiempo del destierro de la figura asistencialista de los parlamentarios. ¡Si para eso están los municipios! Esa mutación pasa por un cambio de actitud de los aludidos, pero también por una adecuada educación para la democracia de nuestros estudiantes, pero este empeño, claramente, será de largo aliento.
En lo segundo quisiera detenerme. El ministro Velasco estaba leyendo, en plena sesión, propaganda de un candidato a la Presidencia de la República. Relativizando la falta, no es primera vez que alguien en Sala lee información que no es la propia de la discusión que se está llevando a cabo. Sin embargo, y de ahí la importancia de la forma, este tipo de hechos se puede evitar cuando el espacio del debate se presta a la discusión y a la deliberación reflexiva.
Por ejemplo, en la salas de Congresos de regímenes parlamentarios hay algunos elementos que quisiera destacar: no hay pupitres, ni computadores. Sólo sillas. ¿Por qué? Porque a ese lugar se va a escuchar y a debatir y no a hacer cualquier cosa. Además, los parlamentarios están muy cerca unos de otros, lo que representa la importancia de la paz, a pesar de las naturales diferencias entre partidos. Inglaterra o España no tienen salas de sesiones pequeñas por avaricia. Es representación y rescate simbólico del debate parlamentario. Además, la TV cuando transmite, hace planos generales, no como nuestra TV parlamentaria que sólo realiza primeros planos de la Mesa o del parlamentario que hace uso de la palabra, para no mostrar el paseo, indiferencia o distracción de los colegas, o la desolación en que se produce el debate.
Es cierto que cambiar el espacio físico es una cuestión adjetiva. Pero cuidado, a la democracia hay que dotarla de medios para que sea querida por los ciudadanos. Ese cuidado no se refleja sólo en elecciones sino que, sobretodo, en el ejercicio cotidiano de las instituciones más representativas. Tal vez, si fuésemos testigos de un debate verdadero y respetuoso, mejoraría la percepción sobre “las cosas de la polis”. Y para eso, nada mejor que poner formas adecuadas para hacer más real el diálogo político.
Hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena
Hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena*.
1. La Constitución Económica.
a. Aproximación conceptual.
1. Con el triunfo y la implantación del espíritu liberal, a fines de los siglos XVIII y XIX, el individuo se rebela contra el sistema corporativo rompiendo las cadenas que dificultaban su libre desenvolvimiento. Frente al monomio industrial, ahora se defenderá la libertad de contratación, trabajo, comercio, industria y circulación. Se preconiza la política abstencionista del Estado, el laissez faire, laissez paser. La iniciativa privada queda transformada en base de todo progreso social, mientras que la propiedad privada es el fundamento de una organización social digna. Por ello, el Estado renuncia a interferirse en asuntos considerados ajenos, especialmente los sociales y la actividad económica, para salvar y garantizar la imparcialidad en su función tutelar los derechos individuales (1).
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contienen referencia explícita sobre una Constitución económica pues ella se encuentra implícita; al ser un tema que pertenece a la esfera de la sociedad, no es necesaria la constitucionalización expresa del sistema económico, aunque sí es necesario establecer algunos derechos y libertades – derecho de propiedad y libertad de comercio – que cumplen la función de crear las condiciones jurídicas ambientales para el desarrollo del capitalismo (2).
Conocidas son las disfuncionalidades que provoca la irrupción de un sistema liberal marcado por el radicalismo en la implementación de sus postulados. Esas disfuncionalidades, implementadas sin contrapeso, darán origen a la agregación de una serie de medidas de política social y económica llevadas a cabo a través de la legislación y la Administración, las que empiezan a tener un sustento constitucional a partir de la Constitución de Weimar (3).
2. Al término de la Segunda Guerra se inicia una nueva etapa en el Derecho constitucional, que es fruto de un compromiso político y del pluralismo ideológico, que apunta a satisfacer sus pretensiones con la consagración en la Constitución de normas de principio de carácter declarativo sobre fines sociales. Ahora bien, la Constitución no plasma una imagen fija del orden económico-social a alcanzar, sino que se limita a configurar un marco de principios, como si se tratare de un programa a desarrollar progresivamente por los poderes públicos, con el impulso de partidos políticos y la presión de las fuerzas y en torno a la convicción de que a través de la extensión y participación en el poder político la comunidad podrá hacer frente de sus necesidades colectivas (4).
3. En este contexto, muchos autores han ensayado algún concepto que nos permita comprender el fenómeno de la Constitución económica.
BIDART CAMPOS, desde una perspectiva formal, señala que la Constitución económica es el conjunto de normas, principios y valores que, una vez incorporados a la Constitución formal, guardan relación con la economía y son aplicables a la actividad y a las relaciones económico financieras” (5). DE LA QUADRA – SALCEDO señala que la Constitución económica debe ser entendida como “los preceptos constitucionales que definen la posición del estado con respecto a la sociedad en materias económicas” (6). Igual de breve, pero actualizando su propuesta desde la perspectiva del Estado social, CANTARO nos dice que “la ‘constitución económica’ del estado social es, en buena medida, la constitución del heterogobierno del mercado y el primado de la política” (7). CANCIO MELIÁ agrega que en el caso de la Constitución económica del Estado social, a diferencia de lo que ocurre con las Constituciones liberales decimonónicas, ésta es expresa, pues “se toma conciencia de la necesidad de someter – al menos parcialmente – el poder económico al poder político, es decir, al poder democrático” (8).
b. Contenido y operatividad de una Constitución Económica.
1. La sociedad ha perdido su fe optimista en la mecánica autorregulación de la economía en virtud de las leyes económicas del mercado casi equiparadas a las leyes naturales que regulan los fenómenos de la naturaleza. El reconocimiento de una pluralidad de centros de poder económicos, no ha evitado que se produzcan crisis, desigualdades y concentración de poder económico que, a su vez, ha segregado y profundizado las injusticias sociales. Por ello, la iniciativa económica controlada socialmente por el mercado, es, en algún modo, controlada y rectificada con la actividad económica del Estado. De ahí que la actitud abstencionista del Estado ha de convertirse en actitud activa, de participación en el proceso económico mediante toda la gama de instrumentos de intervención económica.
2. Por ello las Constituciones contemporáneas, aparte de su contenido político, formulan jurídicamente una Constitución económica para ordenar la actividad económica, sea desarrollada por el sector público o privado, pero no se trata sólo de regular los derechos económicos y sociales de los ciudadanos, sino también considerar una orgánica genérica que regule la economía nacional en sus grandes tópicos.
3. Determinar el contenido y utilidad de una normativa constitucional en materia económica no es cosa sencilla. Una respuesta imperativa y categórica estará lejos de ser la adecuada para definir esta materia, puesto que la aproximación a este fenómeno se encuentra condicionada por la “sensibilidad” ideológica de quien postula la orientación.
GARCÍA – PELAYO dice que la Constitución económica puede integrarse por más o menos preceptos según sea la estructura que le dé una Constitución de un Estado, sin embargo, se debe contar como parte al menos tres materias constitutivas del orden económico jurídico: derecho de propiedad, forma de relación entre los actores económicos y distribución de las atribuciones entre el Estado y los actores y entidades económicos de la sociedad (9). En estas materias descansa una Constitución económica, los cuales están relacionados y tienen en el horizonte la perspectiva de que una Constitución económica, al menos las de Europa occidental, están insertas en una realidad estatal con una impronta social destacada.
Se puede afirmar que a una Constitución no le es ajena la economía, como no le es ajena cualquier otra parcela de la realidad social. La Constitución, junto con ser norma fundamental, es también norma básica de todo el ordenamiento jurídico. “Ya no sólo es la Constitución política (del Estado) sino la Constitución jurídica (de la Nación). Por ello, en el terreno de la economía la constitución de ahora… amplía considerablemente su campo normativo estableciendo los principios rectores del sistema económico y determinando las posiciones que en ese sistema ocupan los sujetos privados y los poderes públicos. La regulación de la economía ha pasado a ser parte, pues, de la materia constitucional” (10).
La Constitución chilena, responde al anhelo de establecer una Constitución económica entendida en un sentido formal. Y cuando analizamos sus normas, emergen propuestas económicas sustantivas que suponen la emergencia del puro mercado como controlador fáctico de las relaciones entre economía y sociedad.
Por esto llega el tiempo que el análisis de la Constitución supere la semántica del orden público económico e instalemos la perspectiva de una Constitución económica. Es cierto que no hay una propuesta única, sino que es un espacio para el diálogo razonable, sin embargo se debe superar la interpretación originalista que por tanto tiempo ha acompañado al constitucionalismo económico nacional.
2. Claves interpretativas de las cláusulas económicas de la Constitución.
Las Constituciones establecen la regulación básica del Estado y muchas de sus concepciones no están definidas de antemano, porque se trata de cláusulas abiertas. Conceptos como moral, orden público, buenas costumbres son concepciones dinámicas, cuyo contenido material será determinado por el intérprete, en que a pesar de la claridad de sus palabras, están condicionadas por su contexto histórico y cómo la sociedad va evolucionando para comprender estas nociones. Frente a estas cláusulas abiertas, hay diversas aproximaciones hermenéuticas que pretender explicar su significado.
Por de pronto, está el originalismo, que es una corriente que interpretativa que proporciona una especial relevancia al momento constituyente. El problema que provoca una corriente interpretativa de esta naturaleza es que tiende a la petrificación del derecho y a considerar el ordenamiento jurídico desde una perspectiva estática, tanto así que el originalismo sostiene que en la labor creativa de los tribunales, lo que hacen los jueces al crear nuevos derechos es imponer sus propias convicciones subjetivas, sin que sea extensible al ordenamiento jurídico general con carácter de precedente.
Por el contrario, un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carácter evolutivo de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su adecuación con el sentido de las normas jurídicas en un contexto histórico/espacial determinado. Una mirada de esta naturaleza, no implicaría un desmejoramiento del panorama constitucional o un cuestionamiento a la certeza jurídica, sino que actualiza y sincera la relación entre norma y sociedad.
Por esta razón es fundamental abrir el proceso de interpretación de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la comprensión armónica entre norma y realidad. Y esta actualización no sólo implica reconocer el carácter evolutivo del contenido de las reglas jurídicas, sino que además se trata de una apertura a los intérpretes de la Constitución; es lo que en lenguaje de HÄBERLE se llama “sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución” (11).
Según HÄBERLE “en los procesos de interpretación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución” (12). ¿Por qué? Porque las normas jurídicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretación es una actividad encaminada a la comprensión y explicación de una norma, sin perjuicio que siempre, al final del proceso hermenéutico hay un intérprete de última instancia (CS o TC). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una democratización del proceso interpretativo, sintonizando con una teoría acerca de la democracia (13).
3. A modo de conclusión: hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena.
Tradicional ha sido la manera de presentar las normas económicas de la Constitución como formadoras del llamado “orden público económico”, en que su presentación sistemática poco espacio da a una lectura crítica de su contenido.
El numeral 21 del art. 19 contempla la libre iniciativa económica y al Estado como empresario, pero complementario al sector privado. Por un lado, la libre iniciativa económica apunta a establecer el derecho al desarrollo de cualquier actividad económica, con los clásicos límites de respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional y por otro, el desarrollo de la actividad empresarial del Estado, debe hacerse respetando las normas legales que les rijan, no siendo la libertad absoluta, y existiendo una reserva legal que, en principio, excluye la potestad reglamentaria y toda otra norma de rango inferior.
En esta presentación sólo quisiera tomar nota de algunos puntos que dicen relación con el papel que cabe al Estado en la economía.
Lo primero. Llega el tiempo de superar las tendencias originalistas a la hora de interpretar la Constitución y abrir su interpretación considerando la compleja y plural dinámica de la historia y el devenir social. Por de pronto, el numeral 21 del art. 19 estaría estableciendo un derecho fundamental (la libertad de emprendimiento o libertad de empresa) y autorizando al Estado para que actúe como empresario. Se vislumbra que tras los exigentes requisitos que establece el artículo hay una opción política que quiere sustraer al Estado de la participación económica. Con todo, si es así, La Constitución no debería ser obstáculo para que el Estado, con una empresa, acometa una actividad económica. Pienso sobre todo en el caso del transporte público. Estoy cierto que una empresa a cargo del Estado sería mucho más eficiente y con estándares de seguridad más altos que el actual sistema de locomoción colectiva. El Metro y Merval son ejemplo de eficiencia y calidad de servicio y se trata de empresas estatales.
Lo segundo. Se ha dicho que la Constitución tiene en la filosofía cristiana una fuente de inspiración importante y que sus postulados deben ser considerados a la luz de una moderna interpretación. De más está aclarar que no sólo es la filosofía cristiana sino que también el anarco liberalismo y otros (14).
Sin embargo, qué más da si ello es efectivo. La actualización permanente de la Constitución en conformidad a la evolución de la sociedad es una de las notas más importantes del constitucionalismo contemporáneo. No podemos entender la Carta sino como abierta, con una apertura a la complejidad que caracteriza nuestro tiempo, superando el originalismo que presenta, entre tantos problemas, dificultades de coherencia y legitimación (15).
En tercer lugar, el principio de subsidiariedad no es un concepto unívoco, teniendo una comprensión diferente si se trata del ordenamiento jurídico de la UE, la Escuela de Chicago o las propuestas del Magisterio Oficial Católico Romano. Lo que quiero destacar es que el principio no puede ser entendido de una sola manera como nos han querido persuadir y que hay corrientes que, con sus matices, lo explican y desarrollan.
Por último, debemos avanzar hacia una definición expresa de la sociabilidad del Estado, en que la fórmula Estado social cumple una función hermenéutica que permite la comprensión y actualización de los postulados del Estado.
La cláusula del Estado social al figurar en la Constitución, excluye una interpretación radicalmente individualista de los derechos fundamentales, lo que supone “adecuar el disfrute efectivo de los diferentes derechos a las posibilidades reales de cada sector de la sociedad, reforzando, sí, unas veces su aprovechamiento en referencia a los sectores menos privilegiados, pero también restringiendo otras el alcance el alcance de esos derechos (función social de la propiedad…) en razón de la posición social prevalente de sus titulares” (16).
Si nuestra Constitución llegase a afirmar que el Estado de Chile es un Estado social (y no sólo democrático, como en la actualidad establece el art. 4), una definición de esa naturaleza no estará ahí de modo estático. “Una Constitución se está haciendo, y rehaciendo, continuamente, conservando su misma estructura formal sin necesidad de reformarla de acuerdo con los preceptos específicos que controlan su revisión. Una Constitución viva se autorrealiza, se integra, se transforma a sí misma y transforma la realidad social” (17).
Creo que el sistema jurídico debe manifestarse abierto y generar la flexibilización de los criterios que por tanto tiempo han acompañado el devenir de la sociedad. No es inocuo plantear un determinado modelo de interpretación por sobre otro. Si bebemos de una fuente flexible, las cláusulas abiertas pueden ser determinadas evolutivamente en su contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida, quedamos atrapados por la tradición y el momento inicial del pacto, por más razonable que sea y no es posible, por la original intent o la buena fe, superar criterios que tácitamente pueden estar siendo superados por la realidad. Y esto es lo que ocurre en materia de conceptualización de las cláusulas económicas de nuestra Constitución, siendo necesario interpretar esta problemática con criterios amplios, extensivos y abiertos a la constante evolución de la sociedad.
Notas.
* Extracto del artículo publicado por el autor en Revista de derecho público, nº 71, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, pp. 84 – 101.
(1) Cf. OJEDA MARÍN, A., El contenido económico de las Constituciones modernas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990, p. 19.
(2) BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 21 – 26.
(3) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: GARCÍA - PELAYO, M., Obras completas, vol. III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2856.
(4) Cf. BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, op. cit., p. 41.
(5) BIDART CAMPOS, G.: “La Constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino). En: Cuestiones Constitucionales, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2002, p. 4.
(6) QUADRA – SALCEDO, T. DE LA: “La Constitución económica de España”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 21.
(7) CANTARO, A.: “El declive de la ‘constitución económica del Estado social’”. En: GARCÍA HERRERA, M.A (dir.), El constitucionalismo en la crisis del estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao 1997, p. 153.
(8) CANCIO MELIÁ, J.: “La Constitución económica: promesas incumplibles”. En: Revista jurídica, Nº 7, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2002, p. 53.
(9) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas”, op. cit., p. 2858.
(10) ARAGÓN, M.: “Constitución económica y libertad de empresa”. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 166.
(11) Cf. HÄBERLE, P., El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 149-161.
(12) Cf. Ibid, p. 150.
(13) Cf. ibid. p.151. En la misma línea, pero profundizándola, cf.. ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, Trotta, 5ª edición, Madrid, 2003, pp. 133-138.
(14) Para un análisis de las “fuentes que inspiran” nuestra Constitución, puede verse mi trabajo: VIERA ÁLVAREZ, C.: “Notas sobre la filosofía inspiradora de la Constitución Política chilena en lo relativo a la familia”. En: Nomos, Escuela de Derecho de la Universidad de Viña del Mar, Nº 1, junio 2008, pp. 183-197.
(15) Cf. VALLEJO GARRETÓN, R. - PARDOW LORENZO, D.: “Derribando mitos sobre el Estado empresario”. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 1, Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho, Santiago, 2008, pp. 139 – 140.
(16) GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 102.
(17) LUCAS VERDÚ, P.: “Estado social y democrático de derecho”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 156. Esta misma idea es defendida por DÍAZ REVORIO, cf. DÍAZ REVORIO, F.J., Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 128 – 132.
1. La Constitución Económica.
a. Aproximación conceptual.
1. Con el triunfo y la implantación del espíritu liberal, a fines de los siglos XVIII y XIX, el individuo se rebela contra el sistema corporativo rompiendo las cadenas que dificultaban su libre desenvolvimiento. Frente al monomio industrial, ahora se defenderá la libertad de contratación, trabajo, comercio, industria y circulación. Se preconiza la política abstencionista del Estado, el laissez faire, laissez paser. La iniciativa privada queda transformada en base de todo progreso social, mientras que la propiedad privada es el fundamento de una organización social digna. Por ello, el Estado renuncia a interferirse en asuntos considerados ajenos, especialmente los sociales y la actividad económica, para salvar y garantizar la imparcialidad en su función tutelar los derechos individuales (1).
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contienen referencia explícita sobre una Constitución económica pues ella se encuentra implícita; al ser un tema que pertenece a la esfera de la sociedad, no es necesaria la constitucionalización expresa del sistema económico, aunque sí es necesario establecer algunos derechos y libertades – derecho de propiedad y libertad de comercio – que cumplen la función de crear las condiciones jurídicas ambientales para el desarrollo del capitalismo (2).
Conocidas son las disfuncionalidades que provoca la irrupción de un sistema liberal marcado por el radicalismo en la implementación de sus postulados. Esas disfuncionalidades, implementadas sin contrapeso, darán origen a la agregación de una serie de medidas de política social y económica llevadas a cabo a través de la legislación y la Administración, las que empiezan a tener un sustento constitucional a partir de la Constitución de Weimar (3).
2. Al término de la Segunda Guerra se inicia una nueva etapa en el Derecho constitucional, que es fruto de un compromiso político y del pluralismo ideológico, que apunta a satisfacer sus pretensiones con la consagración en la Constitución de normas de principio de carácter declarativo sobre fines sociales. Ahora bien, la Constitución no plasma una imagen fija del orden económico-social a alcanzar, sino que se limita a configurar un marco de principios, como si se tratare de un programa a desarrollar progresivamente por los poderes públicos, con el impulso de partidos políticos y la presión de las fuerzas y en torno a la convicción de que a través de la extensión y participación en el poder político la comunidad podrá hacer frente de sus necesidades colectivas (4).
3. En este contexto, muchos autores han ensayado algún concepto que nos permita comprender el fenómeno de la Constitución económica.
BIDART CAMPOS, desde una perspectiva formal, señala que la Constitución económica es el conjunto de normas, principios y valores que, una vez incorporados a la Constitución formal, guardan relación con la economía y son aplicables a la actividad y a las relaciones económico financieras” (5). DE LA QUADRA – SALCEDO señala que la Constitución económica debe ser entendida como “los preceptos constitucionales que definen la posición del estado con respecto a la sociedad en materias económicas” (6). Igual de breve, pero actualizando su propuesta desde la perspectiva del Estado social, CANTARO nos dice que “la ‘constitución económica’ del estado social es, en buena medida, la constitución del heterogobierno del mercado y el primado de la política” (7). CANCIO MELIÁ agrega que en el caso de la Constitución económica del Estado social, a diferencia de lo que ocurre con las Constituciones liberales decimonónicas, ésta es expresa, pues “se toma conciencia de la necesidad de someter – al menos parcialmente – el poder económico al poder político, es decir, al poder democrático” (8).
b. Contenido y operatividad de una Constitución Económica.
1. La sociedad ha perdido su fe optimista en la mecánica autorregulación de la economía en virtud de las leyes económicas del mercado casi equiparadas a las leyes naturales que regulan los fenómenos de la naturaleza. El reconocimiento de una pluralidad de centros de poder económicos, no ha evitado que se produzcan crisis, desigualdades y concentración de poder económico que, a su vez, ha segregado y profundizado las injusticias sociales. Por ello, la iniciativa económica controlada socialmente por el mercado, es, en algún modo, controlada y rectificada con la actividad económica del Estado. De ahí que la actitud abstencionista del Estado ha de convertirse en actitud activa, de participación en el proceso económico mediante toda la gama de instrumentos de intervención económica.
2. Por ello las Constituciones contemporáneas, aparte de su contenido político, formulan jurídicamente una Constitución económica para ordenar la actividad económica, sea desarrollada por el sector público o privado, pero no se trata sólo de regular los derechos económicos y sociales de los ciudadanos, sino también considerar una orgánica genérica que regule la economía nacional en sus grandes tópicos.
3. Determinar el contenido y utilidad de una normativa constitucional en materia económica no es cosa sencilla. Una respuesta imperativa y categórica estará lejos de ser la adecuada para definir esta materia, puesto que la aproximación a este fenómeno se encuentra condicionada por la “sensibilidad” ideológica de quien postula la orientación.
GARCÍA – PELAYO dice que la Constitución económica puede integrarse por más o menos preceptos según sea la estructura que le dé una Constitución de un Estado, sin embargo, se debe contar como parte al menos tres materias constitutivas del orden económico jurídico: derecho de propiedad, forma de relación entre los actores económicos y distribución de las atribuciones entre el Estado y los actores y entidades económicos de la sociedad (9). En estas materias descansa una Constitución económica, los cuales están relacionados y tienen en el horizonte la perspectiva de que una Constitución económica, al menos las de Europa occidental, están insertas en una realidad estatal con una impronta social destacada.
Se puede afirmar que a una Constitución no le es ajena la economía, como no le es ajena cualquier otra parcela de la realidad social. La Constitución, junto con ser norma fundamental, es también norma básica de todo el ordenamiento jurídico. “Ya no sólo es la Constitución política (del Estado) sino la Constitución jurídica (de la Nación). Por ello, en el terreno de la economía la constitución de ahora… amplía considerablemente su campo normativo estableciendo los principios rectores del sistema económico y determinando las posiciones que en ese sistema ocupan los sujetos privados y los poderes públicos. La regulación de la economía ha pasado a ser parte, pues, de la materia constitucional” (10).
La Constitución chilena, responde al anhelo de establecer una Constitución económica entendida en un sentido formal. Y cuando analizamos sus normas, emergen propuestas económicas sustantivas que suponen la emergencia del puro mercado como controlador fáctico de las relaciones entre economía y sociedad.
Por esto llega el tiempo que el análisis de la Constitución supere la semántica del orden público económico e instalemos la perspectiva de una Constitución económica. Es cierto que no hay una propuesta única, sino que es un espacio para el diálogo razonable, sin embargo se debe superar la interpretación originalista que por tanto tiempo ha acompañado al constitucionalismo económico nacional.
2. Claves interpretativas de las cláusulas económicas de la Constitución.
Las Constituciones establecen la regulación básica del Estado y muchas de sus concepciones no están definidas de antemano, porque se trata de cláusulas abiertas. Conceptos como moral, orden público, buenas costumbres son concepciones dinámicas, cuyo contenido material será determinado por el intérprete, en que a pesar de la claridad de sus palabras, están condicionadas por su contexto histórico y cómo la sociedad va evolucionando para comprender estas nociones. Frente a estas cláusulas abiertas, hay diversas aproximaciones hermenéuticas que pretender explicar su significado.
Por de pronto, está el originalismo, que es una corriente que interpretativa que proporciona una especial relevancia al momento constituyente. El problema que provoca una corriente interpretativa de esta naturaleza es que tiende a la petrificación del derecho y a considerar el ordenamiento jurídico desde una perspectiva estática, tanto así que el originalismo sostiene que en la labor creativa de los tribunales, lo que hacen los jueces al crear nuevos derechos es imponer sus propias convicciones subjetivas, sin que sea extensible al ordenamiento jurídico general con carácter de precedente.
Por el contrario, un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carácter evolutivo de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su adecuación con el sentido de las normas jurídicas en un contexto histórico/espacial determinado. Una mirada de esta naturaleza, no implicaría un desmejoramiento del panorama constitucional o un cuestionamiento a la certeza jurídica, sino que actualiza y sincera la relación entre norma y sociedad.
Por esta razón es fundamental abrir el proceso de interpretación de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la comprensión armónica entre norma y realidad. Y esta actualización no sólo implica reconocer el carácter evolutivo del contenido de las reglas jurídicas, sino que además se trata de una apertura a los intérpretes de la Constitución; es lo que en lenguaje de HÄBERLE se llama “sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución” (11).
Según HÄBERLE “en los procesos de interpretación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución” (12). ¿Por qué? Porque las normas jurídicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretación es una actividad encaminada a la comprensión y explicación de una norma, sin perjuicio que siempre, al final del proceso hermenéutico hay un intérprete de última instancia (CS o TC). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una democratización del proceso interpretativo, sintonizando con una teoría acerca de la democracia (13).
3. A modo de conclusión: hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena.
Tradicional ha sido la manera de presentar las normas económicas de la Constitución como formadoras del llamado “orden público económico”, en que su presentación sistemática poco espacio da a una lectura crítica de su contenido.
El numeral 21 del art. 19 contempla la libre iniciativa económica y al Estado como empresario, pero complementario al sector privado. Por un lado, la libre iniciativa económica apunta a establecer el derecho al desarrollo de cualquier actividad económica, con los clásicos límites de respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional y por otro, el desarrollo de la actividad empresarial del Estado, debe hacerse respetando las normas legales que les rijan, no siendo la libertad absoluta, y existiendo una reserva legal que, en principio, excluye la potestad reglamentaria y toda otra norma de rango inferior.
En esta presentación sólo quisiera tomar nota de algunos puntos que dicen relación con el papel que cabe al Estado en la economía.
Lo primero. Llega el tiempo de superar las tendencias originalistas a la hora de interpretar la Constitución y abrir su interpretación considerando la compleja y plural dinámica de la historia y el devenir social. Por de pronto, el numeral 21 del art. 19 estaría estableciendo un derecho fundamental (la libertad de emprendimiento o libertad de empresa) y autorizando al Estado para que actúe como empresario. Se vislumbra que tras los exigentes requisitos que establece el artículo hay una opción política que quiere sustraer al Estado de la participación económica. Con todo, si es así, La Constitución no debería ser obstáculo para que el Estado, con una empresa, acometa una actividad económica. Pienso sobre todo en el caso del transporte público. Estoy cierto que una empresa a cargo del Estado sería mucho más eficiente y con estándares de seguridad más altos que el actual sistema de locomoción colectiva. El Metro y Merval son ejemplo de eficiencia y calidad de servicio y se trata de empresas estatales.
Lo segundo. Se ha dicho que la Constitución tiene en la filosofía cristiana una fuente de inspiración importante y que sus postulados deben ser considerados a la luz de una moderna interpretación. De más está aclarar que no sólo es la filosofía cristiana sino que también el anarco liberalismo y otros (14).
Sin embargo, qué más da si ello es efectivo. La actualización permanente de la Constitución en conformidad a la evolución de la sociedad es una de las notas más importantes del constitucionalismo contemporáneo. No podemos entender la Carta sino como abierta, con una apertura a la complejidad que caracteriza nuestro tiempo, superando el originalismo que presenta, entre tantos problemas, dificultades de coherencia y legitimación (15).
En tercer lugar, el principio de subsidiariedad no es un concepto unívoco, teniendo una comprensión diferente si se trata del ordenamiento jurídico de la UE, la Escuela de Chicago o las propuestas del Magisterio Oficial Católico Romano. Lo que quiero destacar es que el principio no puede ser entendido de una sola manera como nos han querido persuadir y que hay corrientes que, con sus matices, lo explican y desarrollan.
Por último, debemos avanzar hacia una definición expresa de la sociabilidad del Estado, en que la fórmula Estado social cumple una función hermenéutica que permite la comprensión y actualización de los postulados del Estado.
La cláusula del Estado social al figurar en la Constitución, excluye una interpretación radicalmente individualista de los derechos fundamentales, lo que supone “adecuar el disfrute efectivo de los diferentes derechos a las posibilidades reales de cada sector de la sociedad, reforzando, sí, unas veces su aprovechamiento en referencia a los sectores menos privilegiados, pero también restringiendo otras el alcance el alcance de esos derechos (función social de la propiedad…) en razón de la posición social prevalente de sus titulares” (16).
Si nuestra Constitución llegase a afirmar que el Estado de Chile es un Estado social (y no sólo democrático, como en la actualidad establece el art. 4), una definición de esa naturaleza no estará ahí de modo estático. “Una Constitución se está haciendo, y rehaciendo, continuamente, conservando su misma estructura formal sin necesidad de reformarla de acuerdo con los preceptos específicos que controlan su revisión. Una Constitución viva se autorrealiza, se integra, se transforma a sí misma y transforma la realidad social” (17).
Creo que el sistema jurídico debe manifestarse abierto y generar la flexibilización de los criterios que por tanto tiempo han acompañado el devenir de la sociedad. No es inocuo plantear un determinado modelo de interpretación por sobre otro. Si bebemos de una fuente flexible, las cláusulas abiertas pueden ser determinadas evolutivamente en su contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida, quedamos atrapados por la tradición y el momento inicial del pacto, por más razonable que sea y no es posible, por la original intent o la buena fe, superar criterios que tácitamente pueden estar siendo superados por la realidad. Y esto es lo que ocurre en materia de conceptualización de las cláusulas económicas de nuestra Constitución, siendo necesario interpretar esta problemática con criterios amplios, extensivos y abiertos a la constante evolución de la sociedad.
Notas.
* Extracto del artículo publicado por el autor en Revista de derecho público, nº 71, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, pp. 84 – 101.
(1) Cf. OJEDA MARÍN, A., El contenido económico de las Constituciones modernas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990, p. 19.
(2) BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 21 – 26.
(3) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: GARCÍA - PELAYO, M., Obras completas, vol. III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2856.
(4) Cf. BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, op. cit., p. 41.
(5) BIDART CAMPOS, G.: “La Constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino). En: Cuestiones Constitucionales, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2002, p. 4.
(6) QUADRA – SALCEDO, T. DE LA: “La Constitución económica de España”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 21.
(7) CANTARO, A.: “El declive de la ‘constitución económica del Estado social’”. En: GARCÍA HERRERA, M.A (dir.), El constitucionalismo en la crisis del estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao 1997, p. 153.
(8) CANCIO MELIÁ, J.: “La Constitución económica: promesas incumplibles”. En: Revista jurídica, Nº 7, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2002, p. 53.
(9) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas”, op. cit., p. 2858.
(10) ARAGÓN, M.: “Constitución económica y libertad de empresa”. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 166.
(11) Cf. HÄBERLE, P., El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 149-161.
(12) Cf. Ibid, p. 150.
(13) Cf. ibid. p.151. En la misma línea, pero profundizándola, cf.. ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, Trotta, 5ª edición, Madrid, 2003, pp. 133-138.
(14) Para un análisis de las “fuentes que inspiran” nuestra Constitución, puede verse mi trabajo: VIERA ÁLVAREZ, C.: “Notas sobre la filosofía inspiradora de la Constitución Política chilena en lo relativo a la familia”. En: Nomos, Escuela de Derecho de la Universidad de Viña del Mar, Nº 1, junio 2008, pp. 183-197.
(15) Cf. VALLEJO GARRETÓN, R. - PARDOW LORENZO, D.: “Derribando mitos sobre el Estado empresario”. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 1, Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho, Santiago, 2008, pp. 139 – 140.
(16) GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 102.
(17) LUCAS VERDÚ, P.: “Estado social y democrático de derecho”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 156. Esta misma idea es defendida por DÍAZ REVORIO, cf. DÍAZ REVORIO, F.J., Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 128 – 132.
abril 07, 2009
La información privilegiada: un problema económico y político.
1. Delimitación del problema.
Pueden existir diferentes aproximaciones para comprender lo que sea la información privilegiada (IP), sin embargo, lo relevante es que se trata de antecedentes que son manejadas por un número reducido de personas y éstos pueden redundar en beneficios que el resto de la comunidad no puede acceder. Podríamos decir que la IP es la “información esencial o reservada de una empresa que es desconocida del público y que, al mismo tiempo, se refiera a cualquier clase de valores o instrumentos que se transen en algún mercado organizado y que, por naturaleza sea capaz de influir en el precio de los valores a que se refiere” 1).
¿Por qué se castiga el uso de la IP? No sólo porque afecta valores como la lealtad en la competencia o la búsqueda de la honestidad y transparencia en las actividades mercantiles. Es eso, pero más. La razón es principalmente económica dado que la información en el mercado debe ser simétrica y transparente para asegurar que éstos funcionen correctamente. Por lo mismo, un sector tan sensible para la economía de un país como lo es el mercado de valores, ante una falta de confianza de parte de inversores por la falta de regulación de la IP puede producir una limitación en el volumen de inversiones y la caída en el valor de los precios de las sociedades. Los inversores institucionales serios, que siguen la evolución de los valores, son conscientes de si hay o no IP y si la práctica está generalizada en una determinada bolsa. Si advierten que las conductas corruptas son comunes, pierden la confianza, retiran sus inversiones y con ello se incrementa el coste de financiación de las empresas. Un autor ha hecho un estudio en 103 países, y ha llegado a la conclusión que en cuanto un Estado sanciona la utilización abusiva de información privilegiada, el coste de obtener recursos propios se reduce en nada menos que un 5% anual 2).
En cuanto a los mecanismos de control para evitar la IP, son varias las ramas del derecho que reclaman su tutela. Por de pronto, en derecho penal se han tipificado delitos que sancionan el uso de información privilegiada (v.g. art. 285 y ss. del Código Penal Español; art. 60 letra e) Ley de Mercado de Valores de Chile), pero también se pueden establecer sanciones en sede administrativa, aplicando multas y suspensiones en el evento de la utilización de IP.
Sin perjuicio del reproche en justicia que merece la utilización del IP, creo que lo más eficiente en esta materia es dotar a la Administración del Estado de eficaces herramientas para perseguir a los responsables, con procedimientos expeditos y con facultades sancionatorias que inhiban a los participantes de la actividad bursátil a incurrir en estas conductas. Por ejemplo, Gary Becker demuestra que una alta multa es más eficiente que el castigo de cárcel en el caso del uso de IP, pues una alta multa, con procedimientos expeditos y facultades amplias, no sólo puede ser más eficaz sino que también inhibitoria (3).
Pero lo anterior supone un cambio cultural, en que la Administración del Estado cuente con instituciones preparadas, bien remuneradas y competentes. Sobre la materia, resulta ilustrativo ejemplificar el asunto con dos sanciones del organismo fiscalizador del mercado de valores, sea por la cuantía de las multas como la entidad de los sancionados.
Independiente de las razones de equidad o justicia material que puedan estar involucradas en este tema, cómo medir el perjuicio causado al mercado por el insider trader. La respuesta no es pacífica, toda vez que hay autores que postulan la ineficacia del establecimiento de sanciones para el uso de IP (4). Sin embargo, mediante la aplicación en la praxis del Teorema de Coase, que permite medir el impacto en un mercado del uso de IP, es posible postular la necesidad de intervención del aparato sancionatorio estatal, en base a un análisis económico de la realidad (5).
2. Análisis de caso.
a. El caso Piñera.
El día 24 de julio de 2006, el señor Sebastián Piñera compró acciones de LAN AIRLINES por un valor ascendente a US $ 18 millones, el mismo día en que el directorio aprobó un balance que informaba que las utilidades de la compañía llegaban al 31%, información que fue publicada recién un día después. La diferencia en el valor de la acción entre la fecha en que el señor Piñera conoce la información y la fecha en que se entera el mercado es 4,88% a favor de la acción de la LAN (6). La SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (SVS) aplica una multa a Piñera de 19.470 UF (US $ 620 mil aprox.) porque sostiene que “la culpabilidad en el infractor de un deber legal de abstención queda configurada por el hecho de realizar la conducta prohibida a sabiendas o debiendo saber que la ley lo prohíbe, sin que sea necesario establecer que actuó con la intención expresa y determinada de ignorarla o infringirla… de esta manera hay culpa por haber ejecutado un acto prohibido y no haber adoptado las medidas de prudencia o cuidado que el legislador estimó como necesarias” (7).
b. El caso Falabella – D&S.
El 17 de mayo de 2007 Falabella – D&S anunciaron públicamente su fusión, lo que provocaría en los hechos transformarse en la empresa de retail más grande de Latinoamérica (8).
El proceso de negociaciones entre ambas empresas, de acuerdo a informe de la SVS, comenzó el 7 de mayo. En este proceso de negociación intervinieron directores de ambas compañías y algunos de sus dueños. La fusión se informa el 17 de Mayo a las 15:00 horas una vez cerrado el mercado accionario. Consta que algunos de los negociadores compraron acciones de D&S o Falabella entre el 11 y 16 de mayo.
Entre los argumentos esgrimidos para sancionar a las personas que intervinieron en el proceso de negociación se cuenta el que, quienes utilizan la IP para sacar provecho personal le hacen un enorme daño al mercado porque los otros inversionistas no disponen del mismo nivel de información al momento de tomar sus decisiones (9). Y esto redundará en perjuicio al mercado de valores en general.
3. Conclusión.
La IP es una práctica habitual en los mercados de valores mundiales. De ahí la necesidad de regular seriamente esta práctica dado que atenta contra la transparencia de las operaciones del mercado, genera desigualdades y pone en peligro la estabilidad económica de una Economía por la pérdida de confianza de los accionistas, en un evidente conflicto de interés, entre el personal y el del mercado (y también la comunidad política).
En este escrito se analizan dos casos concretos de uso de IP por parte de importantes empresarios como una muestra que, el camino de control frente a este abuso no pasa tanto por el establecimiento de sanciones penales sino por la imposición de elevadas multas realizadas por Organismos altamente especializados, con funcionarios competentes y bien remunerados.
El mercado de valores de una economía nacional es clave para el desarrollo de un país. Hemos visto cómo la crisis bursátil genera efectos de escalada que están produciendo estragos a nivel mundial. Si bien la crisis actual no pasa por el abuso de IP, la pérdida de confianza en los mercados de valores ha provocado una crisis que tendrá un alto costo para las economías nacionales y, especialmente, para los menos aventajados de la sociedad. Y gran responsabilidad en ella le cabe a la Administración del Estado por no poner los debidos mecanismos de resguardo que permitan aminorar los efectos de una radicalización de la libertad económica.
En el caso de la IP, es necesario la fiscalización y sanción hacia sus infractores, con sanciones ejemplificadoras y fiscalizaciones eficaces. No pasa de ser mero símbolo si, a pesar de existir sanciones, éstas son escasas y sin establecer elementos disuasivos.
Por tanto, aunque el mercado de valores y el uso de IP es un tema principalmente económico, no deja de ser político, dado que interesa a los ciudadanos de una comunidad vivir en sociedades estables y ordenadas, en que la colaboración recíproca de instituciones públicas y privadas favorece la emergencia del desarrollo. Y cuando cabe la posibilidad de sustracción a la buena fe en las relaciones que construyen la convivencia, el Estado debe intervenir, no mediante la dirección de la economía sino que con eficaces y competentes mecanismos de control. El caso Piñera y el rechazo a la fusión de las empresas de retail son una muestra esperanzadora de aquello.
CITAS.
(1) GIESZE, Craig (1999): El análisis económico de la información privilegiada en el mercado de capitales y valores: ¿justicia ineficiente? en Revista chilena de Derecho, vol 26, Nº 4, p. 801.
(2) Cf. Ibid, p. 830; FERNÁNDEZ-ARMESTO, Juan: Meigas, información privilegiada y cartas circulares en http://www.jfarmesto.com/libros.asp , p. 1.
(3) Cf. GIESZE, Craig (1999): El análisis…, p. 815.
(4) Cf. RIED, José (2004): Fundamentos de la prohibición del uso de la información privilegiada en Chile: una visión crítica en Revista chilena de Derecho, vol. 31 Nº 13, pp. 439 – 463. .
(5) Para conocer el Teorema de Coase, cf. GIESZE, Craig (1999): El análisis…, pp. 807-812; en cuanto a su aplicación para medir el impacto de la IP en el mercado y la eficiencia de la aplicación de sanciones, cf. ibid, pp. 814 y ss.
(6) Cf. SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS, Aplica sanción de multa al señor Sebastián Piñera Echenique, resolución exenta Nº 306, Santiago 6 de julio de 2007 http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070706/pags/20070706140931.html, párrafos 1-3, pp. 1-2.
(7) Ibid, párrafo 16, p. 15.
(8) El Tribunal de la Libre Competencia rechazó la fusión de ambas empresas considerando, entre otras razones, que su materialización produciría un enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en la industria del retail. Atendido el tamaño de la economía chilena, no es probable que el ingreso de un nuevo operador sea suficiente para imponer presión competitiva. Por lo mismo, aprobar la fusión supone una disminución sustancial en las condiciones de competencia de un mercado que involucra parte relevante de las decisiones de consumo de los chilenos, con efectos perjudiciales en los precios, cantidad y calidad de los productos transados (Cf. TDLA, Consulta sobre fusión entre Falabella y D&S, rol 199/07, Santiago 31 de enero de 2008, en http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1382&GUID=).
(9) Cf. SVS, Comunicado de prensa, Santiago 17 de julio de 2008, en http://www.svs.cl/sitio/prensa/comunicados_consulta.php?tipo=H&pagina=2&ultimoReg=15
Pueden existir diferentes aproximaciones para comprender lo que sea la información privilegiada (IP), sin embargo, lo relevante es que se trata de antecedentes que son manejadas por un número reducido de personas y éstos pueden redundar en beneficios que el resto de la comunidad no puede acceder. Podríamos decir que la IP es la “información esencial o reservada de una empresa que es desconocida del público y que, al mismo tiempo, se refiera a cualquier clase de valores o instrumentos que se transen en algún mercado organizado y que, por naturaleza sea capaz de influir en el precio de los valores a que se refiere” 1).
¿Por qué se castiga el uso de la IP? No sólo porque afecta valores como la lealtad en la competencia o la búsqueda de la honestidad y transparencia en las actividades mercantiles. Es eso, pero más. La razón es principalmente económica dado que la información en el mercado debe ser simétrica y transparente para asegurar que éstos funcionen correctamente. Por lo mismo, un sector tan sensible para la economía de un país como lo es el mercado de valores, ante una falta de confianza de parte de inversores por la falta de regulación de la IP puede producir una limitación en el volumen de inversiones y la caída en el valor de los precios de las sociedades. Los inversores institucionales serios, que siguen la evolución de los valores, son conscientes de si hay o no IP y si la práctica está generalizada en una determinada bolsa. Si advierten que las conductas corruptas son comunes, pierden la confianza, retiran sus inversiones y con ello se incrementa el coste de financiación de las empresas. Un autor ha hecho un estudio en 103 países, y ha llegado a la conclusión que en cuanto un Estado sanciona la utilización abusiva de información privilegiada, el coste de obtener recursos propios se reduce en nada menos que un 5% anual 2).
En cuanto a los mecanismos de control para evitar la IP, son varias las ramas del derecho que reclaman su tutela. Por de pronto, en derecho penal se han tipificado delitos que sancionan el uso de información privilegiada (v.g. art. 285 y ss. del Código Penal Español; art. 60 letra e) Ley de Mercado de Valores de Chile), pero también se pueden establecer sanciones en sede administrativa, aplicando multas y suspensiones en el evento de la utilización de IP.
Sin perjuicio del reproche en justicia que merece la utilización del IP, creo que lo más eficiente en esta materia es dotar a la Administración del Estado de eficaces herramientas para perseguir a los responsables, con procedimientos expeditos y con facultades sancionatorias que inhiban a los participantes de la actividad bursátil a incurrir en estas conductas. Por ejemplo, Gary Becker demuestra que una alta multa es más eficiente que el castigo de cárcel en el caso del uso de IP, pues una alta multa, con procedimientos expeditos y facultades amplias, no sólo puede ser más eficaz sino que también inhibitoria (3).
Pero lo anterior supone un cambio cultural, en que la Administración del Estado cuente con instituciones preparadas, bien remuneradas y competentes. Sobre la materia, resulta ilustrativo ejemplificar el asunto con dos sanciones del organismo fiscalizador del mercado de valores, sea por la cuantía de las multas como la entidad de los sancionados.
Independiente de las razones de equidad o justicia material que puedan estar involucradas en este tema, cómo medir el perjuicio causado al mercado por el insider trader. La respuesta no es pacífica, toda vez que hay autores que postulan la ineficacia del establecimiento de sanciones para el uso de IP (4). Sin embargo, mediante la aplicación en la praxis del Teorema de Coase, que permite medir el impacto en un mercado del uso de IP, es posible postular la necesidad de intervención del aparato sancionatorio estatal, en base a un análisis económico de la realidad (5).
2. Análisis de caso.
a. El caso Piñera.
El día 24 de julio de 2006, el señor Sebastián Piñera compró acciones de LAN AIRLINES por un valor ascendente a US $ 18 millones, el mismo día en que el directorio aprobó un balance que informaba que las utilidades de la compañía llegaban al 31%, información que fue publicada recién un día después. La diferencia en el valor de la acción entre la fecha en que el señor Piñera conoce la información y la fecha en que se entera el mercado es 4,88% a favor de la acción de la LAN (6). La SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (SVS) aplica una multa a Piñera de 19.470 UF (US $ 620 mil aprox.) porque sostiene que “la culpabilidad en el infractor de un deber legal de abstención queda configurada por el hecho de realizar la conducta prohibida a sabiendas o debiendo saber que la ley lo prohíbe, sin que sea necesario establecer que actuó con la intención expresa y determinada de ignorarla o infringirla… de esta manera hay culpa por haber ejecutado un acto prohibido y no haber adoptado las medidas de prudencia o cuidado que el legislador estimó como necesarias” (7).
b. El caso Falabella – D&S.
El 17 de mayo de 2007 Falabella – D&S anunciaron públicamente su fusión, lo que provocaría en los hechos transformarse en la empresa de retail más grande de Latinoamérica (8).
El proceso de negociaciones entre ambas empresas, de acuerdo a informe de la SVS, comenzó el 7 de mayo. En este proceso de negociación intervinieron directores de ambas compañías y algunos de sus dueños. La fusión se informa el 17 de Mayo a las 15:00 horas una vez cerrado el mercado accionario. Consta que algunos de los negociadores compraron acciones de D&S o Falabella entre el 11 y 16 de mayo.
Entre los argumentos esgrimidos para sancionar a las personas que intervinieron en el proceso de negociación se cuenta el que, quienes utilizan la IP para sacar provecho personal le hacen un enorme daño al mercado porque los otros inversionistas no disponen del mismo nivel de información al momento de tomar sus decisiones (9). Y esto redundará en perjuicio al mercado de valores en general.
3. Conclusión.
La IP es una práctica habitual en los mercados de valores mundiales. De ahí la necesidad de regular seriamente esta práctica dado que atenta contra la transparencia de las operaciones del mercado, genera desigualdades y pone en peligro la estabilidad económica de una Economía por la pérdida de confianza de los accionistas, en un evidente conflicto de interés, entre el personal y el del mercado (y también la comunidad política).
En este escrito se analizan dos casos concretos de uso de IP por parte de importantes empresarios como una muestra que, el camino de control frente a este abuso no pasa tanto por el establecimiento de sanciones penales sino por la imposición de elevadas multas realizadas por Organismos altamente especializados, con funcionarios competentes y bien remunerados.
El mercado de valores de una economía nacional es clave para el desarrollo de un país. Hemos visto cómo la crisis bursátil genera efectos de escalada que están produciendo estragos a nivel mundial. Si bien la crisis actual no pasa por el abuso de IP, la pérdida de confianza en los mercados de valores ha provocado una crisis que tendrá un alto costo para las economías nacionales y, especialmente, para los menos aventajados de la sociedad. Y gran responsabilidad en ella le cabe a la Administración del Estado por no poner los debidos mecanismos de resguardo que permitan aminorar los efectos de una radicalización de la libertad económica.
En el caso de la IP, es necesario la fiscalización y sanción hacia sus infractores, con sanciones ejemplificadoras y fiscalizaciones eficaces. No pasa de ser mero símbolo si, a pesar de existir sanciones, éstas son escasas y sin establecer elementos disuasivos.
Por tanto, aunque el mercado de valores y el uso de IP es un tema principalmente económico, no deja de ser político, dado que interesa a los ciudadanos de una comunidad vivir en sociedades estables y ordenadas, en que la colaboración recíproca de instituciones públicas y privadas favorece la emergencia del desarrollo. Y cuando cabe la posibilidad de sustracción a la buena fe en las relaciones que construyen la convivencia, el Estado debe intervenir, no mediante la dirección de la economía sino que con eficaces y competentes mecanismos de control. El caso Piñera y el rechazo a la fusión de las empresas de retail son una muestra esperanzadora de aquello.
CITAS.
(1) GIESZE, Craig (1999): El análisis económico de la información privilegiada en el mercado de capitales y valores: ¿justicia ineficiente? en Revista chilena de Derecho, vol 26, Nº 4, p. 801.
(2) Cf. Ibid, p. 830; FERNÁNDEZ-ARMESTO, Juan: Meigas, información privilegiada y cartas circulares en http://www.jfarmesto.com/libros.asp , p. 1.
(3) Cf. GIESZE, Craig (1999): El análisis…, p. 815.
(4) Cf. RIED, José (2004): Fundamentos de la prohibición del uso de la información privilegiada en Chile: una visión crítica en Revista chilena de Derecho, vol. 31 Nº 13, pp. 439 – 463. .
(5) Para conocer el Teorema de Coase, cf. GIESZE, Craig (1999): El análisis…, pp. 807-812; en cuanto a su aplicación para medir el impacto de la IP en el mercado y la eficiencia de la aplicación de sanciones, cf. ibid, pp. 814 y ss.
(6) Cf. SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS, Aplica sanción de multa al señor Sebastián Piñera Echenique, resolución exenta Nº 306, Santiago 6 de julio de 2007 http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070706/pags/20070706140931.html, párrafos 1-3, pp. 1-2.
(7) Ibid, párrafo 16, p. 15.
(8) El Tribunal de la Libre Competencia rechazó la fusión de ambas empresas considerando, entre otras razones, que su materialización produciría un enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en la industria del retail. Atendido el tamaño de la economía chilena, no es probable que el ingreso de un nuevo operador sea suficiente para imponer presión competitiva. Por lo mismo, aprobar la fusión supone una disminución sustancial en las condiciones de competencia de un mercado que involucra parte relevante de las decisiones de consumo de los chilenos, con efectos perjudiciales en los precios, cantidad y calidad de los productos transados (Cf. TDLA, Consulta sobre fusión entre Falabella y D&S, rol 199/07, Santiago 31 de enero de 2008, en http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1382&GUID=).
(9) Cf. SVS, Comunicado de prensa, Santiago 17 de julio de 2008, en http://www.svs.cl/sitio/prensa/comunicados_consulta.php?tipo=H&pagina=2&ultimoReg=15
Crisis de cierto liberalismo.
La familia liberal es amplia y diversa, cohabitando al interior de ella diversas concepciones las cuales tienen como idea fuerza el ejercicio de los derechos de libertad. Por tanto, no es contradictorio que autores presentados como liberales, beben de postulados o cosmovisiones diferentes. Por ejemplo, liberales son Hayek, pero también Rawls, y ¡vaya que hay diferencias entre ambos!
Por de pronto, la actual crisis que enfrente la economía mundial es reflejo de la implementación sin cortapisas de las políticas anarcoliberales (o neoliberales). ¿Por qué?. Porque tras los modelos y decisiones políticas de un Estado (aunque se trate de decisiones económicas) hay una posición ideológica que lo funda. En la actual crisis se ve con toda claridad cómo el “orden espontáneo de las fuerzas del mercado”, postulado por Hayek entre otros, se ha mostrado inoperante para detener una crisis global que, como siempre, afecta a los menos aventajados de la sociedad. Ya estamos viendo que en EEUU, paradigma de este modelo, ha sido la Administración quien ha debido intervenir en la economía para tratar de superar la crisis. ¿Alguno se atrevería a pensar hace poco que para superar la crisis bursátil era necesaria una mediación determinante por parte del Estado norteamericano.
El problema del anarcoliberalismo es que parte de axiomas autoritarios, no verificables y discutibles, v.g., el Estado es ineficiente en esferas administrativas y de gestión; que todo en la sociedad es regido por la catalaxia; que no es necesario que una sociedad se busque la justicia social o el bien común, pues son anhelos imposibles de ser realizados, entre otros (véase VON HAYEK, FRIEDRICH, Los principios de un orden social liberal en Estudios Públicos Nº 6, Santiago 1982, pp. 179-202). Esos postulados, al implementarse operativamente generan un marco de despliegue de la iniciativa privada excesivamente libre, ya que está ajena a controles de parte de la Administración (recordemos la famosa sentencia de Reagan: “El Estado más que una solución es un problema”).
La crisis subprime de EEUU, que ha arrastrado al mundo entero, parte por una ausencia de fiscalización de la actividad financiera, la cual no existe porque es la iniciativa libre de los particulares lo más relevante para el anarcoliberalismo.
No quiero señalar, en todo caso, que el Estado debe ser el principal agente de la economía. Claro está que seremos los particulares quienes llevemos la marcha de la economía, sin embargo, con eficaces mecanismos de control por parte de la comunidad política, que se traduce en control estatal.
¿Qué tipo de medidas? Por de pronto, exigencia de seguros y patrimonio a las entidades financieras; mayor control de la actividad de inversión en carteras bursátiles de entidades que trabajan con fondos de pensiones (¡cuánto hemos perdido los que estamos en AFP con la esperanza, aun remota que todo va a mejorar…. y por qué no podría empeorar?); fiscalización a las aseguradoras de salud, para que no sea el mero lucro su fin constitutivo, sino que cuenten con regulaciones que apunten a la implementación de un sistema de seguridad social), etc.
Esas son propuestas que suenan a casa. Lo son, porque creo que Chile ha sido un ejemplo eficaz de implementación de políticas anarcoliberales. Se han puesto frenos en estos años, es cierto, pero es tiempo que también podamos beber de otras fuentes liberales, que poniendo también el acento en los derechos de libertad, generan políticas que tienen como norte a los menos aventajados de la sociedad. Porque ya la historia nos ha dado muchas lecciones en esta materia: en las crisis de la economía, los primeros en pagar los platos rotos, son los que han esperado siempre, los pobres.
Por de pronto, la actual crisis que enfrente la economía mundial es reflejo de la implementación sin cortapisas de las políticas anarcoliberales (o neoliberales). ¿Por qué?. Porque tras los modelos y decisiones políticas de un Estado (aunque se trate de decisiones económicas) hay una posición ideológica que lo funda. En la actual crisis se ve con toda claridad cómo el “orden espontáneo de las fuerzas del mercado”, postulado por Hayek entre otros, se ha mostrado inoperante para detener una crisis global que, como siempre, afecta a los menos aventajados de la sociedad. Ya estamos viendo que en EEUU, paradigma de este modelo, ha sido la Administración quien ha debido intervenir en la economía para tratar de superar la crisis. ¿Alguno se atrevería a pensar hace poco que para superar la crisis bursátil era necesaria una mediación determinante por parte del Estado norteamericano.
El problema del anarcoliberalismo es que parte de axiomas autoritarios, no verificables y discutibles, v.g., el Estado es ineficiente en esferas administrativas y de gestión; que todo en la sociedad es regido por la catalaxia; que no es necesario que una sociedad se busque la justicia social o el bien común, pues son anhelos imposibles de ser realizados, entre otros (véase VON HAYEK, FRIEDRICH, Los principios de un orden social liberal en Estudios Públicos Nº 6, Santiago 1982, pp. 179-202). Esos postulados, al implementarse operativamente generan un marco de despliegue de la iniciativa privada excesivamente libre, ya que está ajena a controles de parte de la Administración (recordemos la famosa sentencia de Reagan: “El Estado más que una solución es un problema”).
La crisis subprime de EEUU, que ha arrastrado al mundo entero, parte por una ausencia de fiscalización de la actividad financiera, la cual no existe porque es la iniciativa libre de los particulares lo más relevante para el anarcoliberalismo.
No quiero señalar, en todo caso, que el Estado debe ser el principal agente de la economía. Claro está que seremos los particulares quienes llevemos la marcha de la economía, sin embargo, con eficaces mecanismos de control por parte de la comunidad política, que se traduce en control estatal.
¿Qué tipo de medidas? Por de pronto, exigencia de seguros y patrimonio a las entidades financieras; mayor control de la actividad de inversión en carteras bursátiles de entidades que trabajan con fondos de pensiones (¡cuánto hemos perdido los que estamos en AFP con la esperanza, aun remota que todo va a mejorar…. y por qué no podría empeorar?); fiscalización a las aseguradoras de salud, para que no sea el mero lucro su fin constitutivo, sino que cuenten con regulaciones que apunten a la implementación de un sistema de seguridad social), etc.
Esas son propuestas que suenan a casa. Lo son, porque creo que Chile ha sido un ejemplo eficaz de implementación de políticas anarcoliberales. Se han puesto frenos en estos años, es cierto, pero es tiempo que también podamos beber de otras fuentes liberales, que poniendo también el acento en los derechos de libertad, generan políticas que tienen como norte a los menos aventajados de la sociedad. Porque ya la historia nos ha dado muchas lecciones en esta materia: en las crisis de la economía, los primeros en pagar los platos rotos, son los que han esperado siempre, los pobres.
septiembre 23, 2008
Vida privada e idoneidad profesional
Comentario a Sandra Pavez Pavez con Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo, Ilustrísima Corte de San Miguel, recurso de protección, rol Nº 238-2007, 27 de noviembre de 2007. Confirmado por la Corte Suprema, Recurso 6853/2007, de 17 de abril de 2008.
El pasado 17 de abril fue confirmada la sentencia de primera instancia del recurso de protección interpuesto por una profesora lesbiana que perdió la certificación de idoneidad extendida por la Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo. El certificado fue denegado al conocerse la inclinación sexual de la recurrente. La ICA de San Miguel rechazó el recurso interpuesto, ya que sostiene que la calificación de idoneidad para realizar clases de religión es una cuestión entregada por el ordenamiento chileno a las entidades religiosas. Dice el considerando 7º que “en concordancia con el espíritu vertido en la parte preliminar del Decreto Nº 924 en su artículo 4º preceptúa: ‘Se podrá impartir la enseñanza de cualquier credo religioso, siempre que no atente contra un sano humanismo, la moral, las buenas costumbres y el orden público. Los establecimientos educacionales del Estado, los municipalizados y los particulares no confesionales deberán ofrecer a sus alumnos las diversas opciones de los distintos credos religiosos, siempre que cuenten con el personal idóneo para ello y con programas de estudio aprobados por el Ministerio de Educación Pública’. Es decir, el Decreto regula la forma de impartir cursos de religión no sólo Católica sino de cualquier otro credo y por lo tanto, la autorización exigida en dicho Decreto es para cualquiera de ellas. Precisamente el Decreto consigna en su preámbulo la libertad de credos que se garantiza en nuestro país y con ello el poder impartir, dentro de la enseñanza en los colegios, las diversas religiones que se encuentran reconocidas y consagradas”.
Agrega el considerando 8º “que el Decreto 924 de Educación dispone claramente que el profesor de Religión debe contar con un certificado de idoneidad otorgado por la autoridad religiosa que corresponda, ‘cuya validez durará mientras ésta no se revoque’. Es decir, la propia legislación aplicable en la especie, faculta al órgano religioso correspondiente para que otorgue y revoque la autorización que se ha de conceder de acuerdo con sus particulares principios religiosos, morales y filosóficos, situación que dependerá sólo de cada una de ellas no teniendo ingerencia alguna ni el Estado ni algún particular puesto que la facultad descansa en el propio credo que tiene la amplia libertad para establecer sus normas y principios. Considerarlo de otra manera sería intervenir en los grupos religiosos y no respetar sus propias normas, cuestión que no es precisamente lo que pretende establecer el Decreto en análisis. Subyace en la propia norma citada que quien imparta tal credo en las aulas deberá ajustarse a dichas normas, creencias y dogmas sin que competa a los órganos del Estado inmiscuirse o cuestionarlas”.
Los fundamentos en que descansa el rechazo al recurso de protección tienen su base en un razonamiento formal/procedimiental, que implica una aceptación dogmática de la facultad entregada a las entidades religiosas para calificar la idoneidad de los profesores de religión, sin relacionar la materia con otras normas de carácter fundamental que limitan tanto la soberanía como la actuación de las personas. Un aspecto sustantivo en este tema no es quién califica la idoneidad sino la razonabilidad de la argumentación sostenida por la Vicaría de san Bernardo para justificar la ausencia de idoneidad por parte de la profesora.
“Idoneidad” es una cláusula abierta, por lo mismo, su contenido material debe ser determinado por el intérprete, en el entendido que intérprete no sólo es el juez, sino que también la comunidad política . Asimismo, para interpretar las cláusulas abiertas es necesario tener presente que las reglas de interpretación se caracterizan por ser evolutivas y expansivas. Por tanto, debemos preguntarnos si es razonable sostener que la orientación sexual de una persona es el elemento determinante para calificar de adecuado un determinado perfil profesional. Incluso más. Si la profesora no hiciera pública su condición sexual o no se ‘descubriera’, ¿habría dejado de ser idónea?
Con todo, si el problema es de calificación, no obstante la atribución que la ley concede a la entidad religiosa para calificar la idoneidad profesional, ella no está ajena al límite normativo básico: respeto y promoción de los derechos fundamentales, entre los que destaca para este caso el derecho a la vida privada y honra de la personas, siendo la esfera de la sexualidad humana uno de los ejemplos paradigmáticos que permiten comprender el contenido del derecho a la vida privada, sobretodo si en ejercicio del derecho es sano y pacífico (no olvidemos que para la psicología hace mucho tiempo que la homosexualidad no es descrita como una patología sexual).
A partir de los horrores que produjeron los regímenes totalitarios del siglo XX, el Derecho en tanto que sistema normativo ha vivido una importante mutación epistemológica, produciéndose una profunda revisión de los criterios iuspositivistas que inundaron la reflexión jurídica durante la primera mitad del siglo XX. En el caso que comentamos, a pesar de la legitimidad procedimental que funda la sentencia, hay una razonabilidad sustantiva que invita a la revisión y modificación de la sentencia emanada del tribunal a quo.
En una sociedad ordenada, la Constitución Política es el pilar en que descansa todo el ordenamiento jurídico. Tratándose de credos religiosos, también se les extienden los principios que emanan de la Carta Fundamental y el respeto a los derechos en ella contenidos. Por ello, con Rawls, la tolerancia en materia de libertad de conciencia es un principio fundamental que protege no sólo la vida privada, sino que también la sana convivencia en nuestra sociedad .
La literatura constitucional moderna, principalmente europea, no se detiene en la mera legalidad de los actos, sino que también apunta a su legitimidad . En esta sentencia que comentamos, ha primado una racionalidad adjetiva sin considerar la dialéctica sustantiva que se produce ante la colisión de derechos fundamentales: la vida privada y los derechos que le asisten a un empleador para seleccionar a sus trabajadores. Creemos que aun cuando un norma reglamentaria puede autorizar a un ente para que califique la idoneidad profesional de las personas, en su base está el respeto a la vida privada, derecho que limita la certificación de idoneidad, pues se trata de una esfera que no puede ser tocada por otro, sobretodo si en el ejercicio del derecho se actúa pacífica y sanamente.
Conclusión.
A diferencia de lo que piensa el profesor Gonzalo Candia, creo que la decisión de la Corte no es acertada, compartiendo su argumento que la fundamentación que utiliza la Corte es excesivamente normativa. No lo es, no sólo por el excesivo apego a lo adjetivo, sino que especialmente no pondera adecuadamente el conflicto de derechos que se produce en el caso concreto (libertad de conciencia - derecho a la vida privada). No se ve afectada la libertad de conciencia cuando los profesores de religión tienen una inclinación sexual determinada. Señalar aquello es limitar las manifestaciones religiosas a una pura ética. Pero sí afecta gravemente el Estado de Derecho cuando las condiciones privadas de las personas son consideradas para limitar el derecho al trabajo y su protección.
BIBLIOGRAFÍA CITADA.
BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL, Originalismo e interpretación, Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid 1989.
CANDIA FALCON, Gonzalo, Idoneidad de los profesores de religión: una consecuencia práctica de la libertad religiosa en Jurisprudencia al día, Editorial Lexis Nexis, Santiago, año II, Nº 84.
HÄBERLE, PETER, El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003.
HABERMAS, JURGEN, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, 4ª edición, Madrid 2005.
RAWLS, JOHN, El derecho de gentes, Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona 2001.
RAWLS, JOHN, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, 2ª edición en español, 6ª reimpresión, México D.F. 2006.
ZAGREBELSKY, GUSTAVO, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 5ª edición, Trotta, Madrid 2003.
El pasado 17 de abril fue confirmada la sentencia de primera instancia del recurso de protección interpuesto por una profesora lesbiana que perdió la certificación de idoneidad extendida por la Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo. El certificado fue denegado al conocerse la inclinación sexual de la recurrente. La ICA de San Miguel rechazó el recurso interpuesto, ya que sostiene que la calificación de idoneidad para realizar clases de religión es una cuestión entregada por el ordenamiento chileno a las entidades religiosas. Dice el considerando 7º que “en concordancia con el espíritu vertido en la parte preliminar del Decreto Nº 924 en su artículo 4º preceptúa: ‘Se podrá impartir la enseñanza de cualquier credo religioso, siempre que no atente contra un sano humanismo, la moral, las buenas costumbres y el orden público. Los establecimientos educacionales del Estado, los municipalizados y los particulares no confesionales deberán ofrecer a sus alumnos las diversas opciones de los distintos credos religiosos, siempre que cuenten con el personal idóneo para ello y con programas de estudio aprobados por el Ministerio de Educación Pública’. Es decir, el Decreto regula la forma de impartir cursos de religión no sólo Católica sino de cualquier otro credo y por lo tanto, la autorización exigida en dicho Decreto es para cualquiera de ellas. Precisamente el Decreto consigna en su preámbulo la libertad de credos que se garantiza en nuestro país y con ello el poder impartir, dentro de la enseñanza en los colegios, las diversas religiones que se encuentran reconocidas y consagradas”.
Agrega el considerando 8º “que el Decreto 924 de Educación dispone claramente que el profesor de Religión debe contar con un certificado de idoneidad otorgado por la autoridad religiosa que corresponda, ‘cuya validez durará mientras ésta no se revoque’. Es decir, la propia legislación aplicable en la especie, faculta al órgano religioso correspondiente para que otorgue y revoque la autorización que se ha de conceder de acuerdo con sus particulares principios religiosos, morales y filosóficos, situación que dependerá sólo de cada una de ellas no teniendo ingerencia alguna ni el Estado ni algún particular puesto que la facultad descansa en el propio credo que tiene la amplia libertad para establecer sus normas y principios. Considerarlo de otra manera sería intervenir en los grupos religiosos y no respetar sus propias normas, cuestión que no es precisamente lo que pretende establecer el Decreto en análisis. Subyace en la propia norma citada que quien imparta tal credo en las aulas deberá ajustarse a dichas normas, creencias y dogmas sin que competa a los órganos del Estado inmiscuirse o cuestionarlas”.
Los fundamentos en que descansa el rechazo al recurso de protección tienen su base en un razonamiento formal/procedimiental, que implica una aceptación dogmática de la facultad entregada a las entidades religiosas para calificar la idoneidad de los profesores de religión, sin relacionar la materia con otras normas de carácter fundamental que limitan tanto la soberanía como la actuación de las personas. Un aspecto sustantivo en este tema no es quién califica la idoneidad sino la razonabilidad de la argumentación sostenida por la Vicaría de san Bernardo para justificar la ausencia de idoneidad por parte de la profesora.
“Idoneidad” es una cláusula abierta, por lo mismo, su contenido material debe ser determinado por el intérprete, en el entendido que intérprete no sólo es el juez, sino que también la comunidad política . Asimismo, para interpretar las cláusulas abiertas es necesario tener presente que las reglas de interpretación se caracterizan por ser evolutivas y expansivas. Por tanto, debemos preguntarnos si es razonable sostener que la orientación sexual de una persona es el elemento determinante para calificar de adecuado un determinado perfil profesional. Incluso más. Si la profesora no hiciera pública su condición sexual o no se ‘descubriera’, ¿habría dejado de ser idónea?
Con todo, si el problema es de calificación, no obstante la atribución que la ley concede a la entidad religiosa para calificar la idoneidad profesional, ella no está ajena al límite normativo básico: respeto y promoción de los derechos fundamentales, entre los que destaca para este caso el derecho a la vida privada y honra de la personas, siendo la esfera de la sexualidad humana uno de los ejemplos paradigmáticos que permiten comprender el contenido del derecho a la vida privada, sobretodo si en ejercicio del derecho es sano y pacífico (no olvidemos que para la psicología hace mucho tiempo que la homosexualidad no es descrita como una patología sexual).
A partir de los horrores que produjeron los regímenes totalitarios del siglo XX, el Derecho en tanto que sistema normativo ha vivido una importante mutación epistemológica, produciéndose una profunda revisión de los criterios iuspositivistas que inundaron la reflexión jurídica durante la primera mitad del siglo XX. En el caso que comentamos, a pesar de la legitimidad procedimental que funda la sentencia, hay una razonabilidad sustantiva que invita a la revisión y modificación de la sentencia emanada del tribunal a quo.
En una sociedad ordenada, la Constitución Política es el pilar en que descansa todo el ordenamiento jurídico. Tratándose de credos religiosos, también se les extienden los principios que emanan de la Carta Fundamental y el respeto a los derechos en ella contenidos. Por ello, con Rawls, la tolerancia en materia de libertad de conciencia es un principio fundamental que protege no sólo la vida privada, sino que también la sana convivencia en nuestra sociedad .
La literatura constitucional moderna, principalmente europea, no se detiene en la mera legalidad de los actos, sino que también apunta a su legitimidad . En esta sentencia que comentamos, ha primado una racionalidad adjetiva sin considerar la dialéctica sustantiva que se produce ante la colisión de derechos fundamentales: la vida privada y los derechos que le asisten a un empleador para seleccionar a sus trabajadores. Creemos que aun cuando un norma reglamentaria puede autorizar a un ente para que califique la idoneidad profesional de las personas, en su base está el respeto a la vida privada, derecho que limita la certificación de idoneidad, pues se trata de una esfera que no puede ser tocada por otro, sobretodo si en el ejercicio del derecho se actúa pacífica y sanamente.
Conclusión.
A diferencia de lo que piensa el profesor Gonzalo Candia, creo que la decisión de la Corte no es acertada, compartiendo su argumento que la fundamentación que utiliza la Corte es excesivamente normativa. No lo es, no sólo por el excesivo apego a lo adjetivo, sino que especialmente no pondera adecuadamente el conflicto de derechos que se produce en el caso concreto (libertad de conciencia - derecho a la vida privada). No se ve afectada la libertad de conciencia cuando los profesores de religión tienen una inclinación sexual determinada. Señalar aquello es limitar las manifestaciones religiosas a una pura ética. Pero sí afecta gravemente el Estado de Derecho cuando las condiciones privadas de las personas son consideradas para limitar el derecho al trabajo y su protección.
BIBLIOGRAFÍA CITADA.
BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL, Originalismo e interpretación, Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid 1989.
CANDIA FALCON, Gonzalo, Idoneidad de los profesores de religión: una consecuencia práctica de la libertad religiosa en Jurisprudencia al día, Editorial Lexis Nexis, Santiago, año II, Nº 84.
HÄBERLE, PETER, El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003.
HABERMAS, JURGEN, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, 4ª edición, Madrid 2005.
RAWLS, JOHN, El derecho de gentes, Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona 2001.
RAWLS, JOHN, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, 2ª edición en español, 6ª reimpresión, México D.F. 2006.
ZAGREBELSKY, GUSTAVO, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 5ª edición, Trotta, Madrid 2003.
Formación de los abogados
Se ha instalado en la prensa de los últimos días una discusión acerca de la formación que están recibiendo los estudiantes de derecho en el país. El debate en los medios lo instala una carta de Pablo Rodríguez, actual decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. En su misiva, muestra preocupación por el excesivo número de abogados que está jurando, como también la disímil formación y preparación que reciben los estudiantes. Propone una regulación legal que “actualice” la certificación para abogados forenses (en oposición a los corporativos), por lo que sería necesario un examen de suficiencia para el ejercicio en estrados.
Al respecto, algunos comentarios.
Es un hecho evidente que en Chile ha aumentado significativamente el número de Escuelas de Derecho. Entre otros efectos, ha permitido una democratización en el acceso a la disciplina a muchos estudiantes que hasta hace muy poco no podrían haber realizado estudios de este tipo, no obstante contar con habilidades necesarias la profesión. Pero, tampoco se puede negar que la calidad de la enseñanza que se imparte en algunas Facultades dista de ser rigurosa y de excelencia.
¿Es el Estado, la Corte Suprema o el Colegio de Abogados el invitado a mejorar la formación de los futuros abogados?
Creo que es necesario distinguir. La aparición de universidades privadas en los últimos años ha sido un aporte para el desarrollo de la educación superior en Chile, no escapándose la ciencia jurídica de este privilegio. No es el caso nombrar, pero son muchas las Universidades que cuentan con excelentes indicadores de selectividad de estudiantes, participación en fondos concursables de investigación y aporte en relación a vinculación con el entorno. Claro está, que al lado de ellas, otras tantas se han establecido como empresa, cuyo único fin es la rentabilidad económica(que no tiene nada de malo, en la medida que vaya acompañada de calidad académica).
Entonces, ¿cuál será el primer requisito para medir calidad y seriedad en la formación de estudiantes? No se ven aportes, en la discusión pública que se ha instalado en estos días, sobre la importancia de la acreditación tanto de Universidades como de carreras. Este es el primer desafío para acometer: que las Facultades y sus programas sean legitimados por expertos foráneos que revisen el proyecto académico. La acreditación no sólo es revisión de conocimientos por parte de estudiantes. Es más que eso: número de profesores en la planta, metros cuadrados de instalaciones, profesores de la planta con posgrados, calidad de investigación, tamaño de Biblioteca y cantidad de libros por estudiante, seriedad de malla y perfil de egreso verificable, etc.
Por tanto, más que investir de potestades a órganos del foro (que en todo caso tienen una deuda de legitimación frente a la sociedad, como es la Corte Suprema y el Colegio de Abogados), lo que debemos priorizar es avalar el proceso de acreditación de los programas de Derecho en Chile. En la actualidad, es ese procedimiento y no otro el que permitirá verificar la calidad de formación impartida por las Facultades de Derecho.
Y otro desafío mayor. Es necesario que la ciencia del derecho se profesionalice y que en las Facultades, más que abogados a quienes les gusta hacer clases, se pueda contar con abogados formados, con posgrados y publicaciones e investigaciones respetadas, más allá de columnas en los diarios. Porque el derecho, ¿es acaso una disciplina que tiene privilegios en relación a las otras ciencias sociales? Por supuesto que no y ya es tiempo de superar la pura retórica y someternos a las exigencias análogas que se dan en las otras ciencias.
Al respecto, algunos comentarios.
Es un hecho evidente que en Chile ha aumentado significativamente el número de Escuelas de Derecho. Entre otros efectos, ha permitido una democratización en el acceso a la disciplina a muchos estudiantes que hasta hace muy poco no podrían haber realizado estudios de este tipo, no obstante contar con habilidades necesarias la profesión. Pero, tampoco se puede negar que la calidad de la enseñanza que se imparte en algunas Facultades dista de ser rigurosa y de excelencia.
¿Es el Estado, la Corte Suprema o el Colegio de Abogados el invitado a mejorar la formación de los futuros abogados?
Creo que es necesario distinguir. La aparición de universidades privadas en los últimos años ha sido un aporte para el desarrollo de la educación superior en Chile, no escapándose la ciencia jurídica de este privilegio. No es el caso nombrar, pero son muchas las Universidades que cuentan con excelentes indicadores de selectividad de estudiantes, participación en fondos concursables de investigación y aporte en relación a vinculación con el entorno. Claro está, que al lado de ellas, otras tantas se han establecido como empresa, cuyo único fin es la rentabilidad económica(que no tiene nada de malo, en la medida que vaya acompañada de calidad académica).
Entonces, ¿cuál será el primer requisito para medir calidad y seriedad en la formación de estudiantes? No se ven aportes, en la discusión pública que se ha instalado en estos días, sobre la importancia de la acreditación tanto de Universidades como de carreras. Este es el primer desafío para acometer: que las Facultades y sus programas sean legitimados por expertos foráneos que revisen el proyecto académico. La acreditación no sólo es revisión de conocimientos por parte de estudiantes. Es más que eso: número de profesores en la planta, metros cuadrados de instalaciones, profesores de la planta con posgrados, calidad de investigación, tamaño de Biblioteca y cantidad de libros por estudiante, seriedad de malla y perfil de egreso verificable, etc.
Por tanto, más que investir de potestades a órganos del foro (que en todo caso tienen una deuda de legitimación frente a la sociedad, como es la Corte Suprema y el Colegio de Abogados), lo que debemos priorizar es avalar el proceso de acreditación de los programas de Derecho en Chile. En la actualidad, es ese procedimiento y no otro el que permitirá verificar la calidad de formación impartida por las Facultades de Derecho.
Y otro desafío mayor. Es necesario que la ciencia del derecho se profesionalice y que en las Facultades, más que abogados a quienes les gusta hacer clases, se pueda contar con abogados formados, con posgrados y publicaciones e investigaciones respetadas, más allá de columnas en los diarios. Porque el derecho, ¿es acaso una disciplina que tiene privilegios en relación a las otras ciencias sociales? Por supuesto que no y ya es tiempo de superar la pura retórica y someternos a las exigencias análogas que se dan en las otras ciencias.
mayo 16, 2008
Infanticidio en Valparaíso
El día martes 13 de mayo nos hemos enterado de una noticia terrible: padres matan a recién nacido. El bebé recibió más de 40 estocadas con una tijera en el cráneo, tronco y extremidades por parte de sus padres de 25 y 18 años. ¿Qué lleva a esos padres a cometer tamaño crimen? ¿Será la pobreza? ¿Será el trastorno de su futuro? ¿Acaso se tratará de un caso de embarazo no deseado?
Cualesquiera que sean las razones que motivaron a esos jóvenes a matar a la criatura, no es posible desatender varios hechos que, como sociedad, debemos asumir y enfrentar. Por de pronto, al menos dos elementos se pueden enfocar en esta materia: el tipo penal de infanticidio y las políticas de educación sexual y prevención de embarazos no deseados.
Sobre lo primero. Aunque no lo crea el lector, la noticia que ha leído sobre el homicidio de un bebé en Valparaíso, debe ser relativizada. Es cierto que se quitó la vida a una guagua, pero el tipo penal específico que debe ser aplicado a este caso es el establecido en el artículo 394 del Código Penal que señala “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes … que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente…”; el tipo penal específico es entonces, infanticidio.
Larga y polémica historia tiene esta figura delictiva. Por de pronto, hay que señalar que el infanticidio es un tipo de parricidio pero atenuado, pues tiene la misma pena que el homicidio simple. Ya en 1874, año de promulgación del Código, se levantó a la polémica relativa a esta figura. ¿Qué razón justifica la atenuación del parricidio? ¿Es menos valiosa la persona entre el alumbramiento y las 47 horas? ¿En qué cambia el estatuto de la protección del bien jurídico vida en ese lapso temporal? La ratio de un tipo de esta naturaleza radica en que matar a un hijo durante el período puerperal se atenúa porque la defensa de la “honra” (sobretodo de la madre) puede llevar a una disminución de la pena, dado que se trata de un ser que aún no había amanecido a la conciencia.
Siempre es posible encontrar casos extremos en que el temor, sobretodo en espacios familiares, invade y nubla la razón, pero ya es tiempo que miremos seriamente la vigencia práctica de nuestra legislación penal, habida cuenta que el contexto y valoración que hoy tenemos sobre la integridad física y psíquica de las personas no es la que existía en el siglo XIX. Otra cuestión será el análisis, esta vez en sede jurisdiccional, de la eventual existencia de atenuantes frente a este caso concreto, que se puede calificar como un caso crítico.
En relación al segundo tema, educación sexual y embarazos no deseados, urge que enfrentemos con realismo las políticas que sobre esta materia hemos ido construyendo en nuestra sociedad. Sólo con la libertad que me da la imaginación ¿no será este caso el final trágico de un embarazo no deseado? Y como éste, cuántos otros se producen diariamente. Es cierto que existen alternativas para evitar estos dramáticos casos, v.g. entregar en adopción al recién nacido, sin embargo, todo se podría haber evitado con una educación sexual de calidad, que asuma con seriedad el factum que los jóvenes en Chile inician cada vez más temprano su vida sexual. Más encima, suena con fuerza en este caso el rechazo a la anticoncepción de emergencia.
La protección del que está por nacer es un imperativo del cual debemos hacernos cargo para que no se transforme en una declaración programática. Para que sea efectivo, es necesario no sólo superar condiciones de pobreza y déficit educacional sino que también educar a nuestros jóvenes con el realismo que implica las mutaciones sociales de este tiempo complejo que nos toca vivir.
Cualesquiera que sean las razones que motivaron a esos jóvenes a matar a la criatura, no es posible desatender varios hechos que, como sociedad, debemos asumir y enfrentar. Por de pronto, al menos dos elementos se pueden enfocar en esta materia: el tipo penal de infanticidio y las políticas de educación sexual y prevención de embarazos no deseados.
Sobre lo primero. Aunque no lo crea el lector, la noticia que ha leído sobre el homicidio de un bebé en Valparaíso, debe ser relativizada. Es cierto que se quitó la vida a una guagua, pero el tipo penal específico que debe ser aplicado a este caso es el establecido en el artículo 394 del Código Penal que señala “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes … que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente…”; el tipo penal específico es entonces, infanticidio.
Larga y polémica historia tiene esta figura delictiva. Por de pronto, hay que señalar que el infanticidio es un tipo de parricidio pero atenuado, pues tiene la misma pena que el homicidio simple. Ya en 1874, año de promulgación del Código, se levantó a la polémica relativa a esta figura. ¿Qué razón justifica la atenuación del parricidio? ¿Es menos valiosa la persona entre el alumbramiento y las 47 horas? ¿En qué cambia el estatuto de la protección del bien jurídico vida en ese lapso temporal? La ratio de un tipo de esta naturaleza radica en que matar a un hijo durante el período puerperal se atenúa porque la defensa de la “honra” (sobretodo de la madre) puede llevar a una disminución de la pena, dado que se trata de un ser que aún no había amanecido a la conciencia.
Siempre es posible encontrar casos extremos en que el temor, sobretodo en espacios familiares, invade y nubla la razón, pero ya es tiempo que miremos seriamente la vigencia práctica de nuestra legislación penal, habida cuenta que el contexto y valoración que hoy tenemos sobre la integridad física y psíquica de las personas no es la que existía en el siglo XIX. Otra cuestión será el análisis, esta vez en sede jurisdiccional, de la eventual existencia de atenuantes frente a este caso concreto, que se puede calificar como un caso crítico.
En relación al segundo tema, educación sexual y embarazos no deseados, urge que enfrentemos con realismo las políticas que sobre esta materia hemos ido construyendo en nuestra sociedad. Sólo con la libertad que me da la imaginación ¿no será este caso el final trágico de un embarazo no deseado? Y como éste, cuántos otros se producen diariamente. Es cierto que existen alternativas para evitar estos dramáticos casos, v.g. entregar en adopción al recién nacido, sin embargo, todo se podría haber evitado con una educación sexual de calidad, que asuma con seriedad el factum que los jóvenes en Chile inician cada vez más temprano su vida sexual. Más encima, suena con fuerza en este caso el rechazo a la anticoncepción de emergencia.
La protección del que está por nacer es un imperativo del cual debemos hacernos cargo para que no se transforme en una declaración programática. Para que sea efectivo, es necesario no sólo superar condiciones de pobreza y déficit educacional sino que también educar a nuestros jóvenes con el realismo que implica las mutaciones sociales de este tiempo complejo que nos toca vivir.
Legalidad, Legitimidad ¿razonabilidad?
En las últimas semanas hemos sido testigos de la marcha y funcionamiento de las instituciones republicanas: a saber, el Juicio Político seguido a la entonces ministra de eucación y la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional a propósito de la política pública en materia de anticoncepción de emergencia.
Ambas “instituciones” son pilares en el funcionamiento del sistema democrático. En el desarrollo de su actividad en esos dos casos concretos, ha habido un estricto respeto a las normas legales y constitucionales. Procedimental, ambas actuaciones están amparadas por legitimidad funcional, sin embargo, ¿hay razonabilidad sustantiva-argumentativa en su actuar?
En el caso del Juicio Político, la Cámara de Diputados acusó y el Senado la aprobó. Sin embargo, postulo que la aprobación contra ministra no se funda tanto en el grave abandono de deberes, sino que se trata de una sanción política al Gobierno, siendo la ministra una figura puramente simbólica. Se ha instrumentalizado una institución de la República, en que además, se ha fallado a un principio básico en materia sancionatoria: la proporcionalidad. El resultado de la aprobación de la acusación condujo a la destitución de la ministra, pero de los antecedentes ¿qué responsabilidad penal cabe? ¿cuál es la observación que sobre la ministra ha hecho o hizo Contraloría? Fiscalizar los actos de gobierno es una facultad necesaria en democracia, sin embargo, junto con la energía fiscalizadora, ésta debe ser acompañada de la prudencia y la razonabilidad, porque el sendero tomado es un peligroso camino que conduce a la polarización del espacio político y sobre eso, ¡vaya que tenemos experiencia!
Lo segundo, la sentencia del TC. En largo fallo, el TC ha resuelto declarar inconstitucional la política pública referida a anticoncepción hormonal de emergencia. Quisiera detenerme en un aspecto reflexión que hecho en falta en el raciocinio del Tribunal: el contenido de la protección del que está por nacer. No trataré el tema de si la píldora es o no abortiva pues debemos dejar esa discusión a los verdaderos especialistas.
La argumentación de los votos de mayoría recogidos en la sentencia parten de una premisa: vida hay desde el momento de la concepción. No quiero decir que esa afirmación sea incorrecta, pero tampoco podemos decir que sea verdadera. Lo que debe ocurrir entonces es que discutamos el tema con serenidad y apertura en el marco de un estado de derecho. No es este el tiempo de dogmatismos e imposiciones de autoridad. Hace mucho tiempo que nos emancipamos de la dictadura de las imposiciones fideístas, por lo mismo, a lo que debemos aspirar es al imperio de la razón. La protección del que está por nacer qué significa, ¿tenemos claridad sobre ello? ¿existe autoconciencia pacífica que la vida parte en la concepción? Hay visiones dispares en la sociedad y, si ello es así, ¿es legítimo y razonable que se imponga una premisa universal si haberlo discutido con seriedad y tolerancia previamente?
Nuestra sociedad ha madurado y estamos en condiciones de asumir los desafíos que el ejercicio de la deliberación imponen, con la prevención que, las decisiones que tome la comunidad deben ser inclusivas y respetuosas de las diferentes cosmovisiones que habitan en la sociedad. Discrepo de la opinión del ministro Vodanovic que señala que no es resorte del Tribunal establecer el inicio de la vida ya que “si los médicos, los teólogos o los filósofos son incapaces de ponerse de acuerdo al respecto, los tribunales no están en condiciones de especular con la respuesta”. Esta afirmación debe ser relativizada en el sentido que es efectivo que los tribunales no pueden determinar el inicio de la vida. Absurdo sería. Sin embargo, sí deben tener presente los miembros del TC que ellos no sólo velan la constitucionalidad de las normas jurídicas, sino que además son un importante intérprete normativo y hoy, el tema del inicio de la vida debe ser reinterpretado, superando los a prioris y las visiones dogmáticas.
Ambas “instituciones” son pilares en el funcionamiento del sistema democrático. En el desarrollo de su actividad en esos dos casos concretos, ha habido un estricto respeto a las normas legales y constitucionales. Procedimental, ambas actuaciones están amparadas por legitimidad funcional, sin embargo, ¿hay razonabilidad sustantiva-argumentativa en su actuar?
En el caso del Juicio Político, la Cámara de Diputados acusó y el Senado la aprobó. Sin embargo, postulo que la aprobación contra ministra no se funda tanto en el grave abandono de deberes, sino que se trata de una sanción política al Gobierno, siendo la ministra una figura puramente simbólica. Se ha instrumentalizado una institución de la República, en que además, se ha fallado a un principio básico en materia sancionatoria: la proporcionalidad. El resultado de la aprobación de la acusación condujo a la destitución de la ministra, pero de los antecedentes ¿qué responsabilidad penal cabe? ¿cuál es la observación que sobre la ministra ha hecho o hizo Contraloría? Fiscalizar los actos de gobierno es una facultad necesaria en democracia, sin embargo, junto con la energía fiscalizadora, ésta debe ser acompañada de la prudencia y la razonabilidad, porque el sendero tomado es un peligroso camino que conduce a la polarización del espacio político y sobre eso, ¡vaya que tenemos experiencia!
Lo segundo, la sentencia del TC. En largo fallo, el TC ha resuelto declarar inconstitucional la política pública referida a anticoncepción hormonal de emergencia. Quisiera detenerme en un aspecto reflexión que hecho en falta en el raciocinio del Tribunal: el contenido de la protección del que está por nacer. No trataré el tema de si la píldora es o no abortiva pues debemos dejar esa discusión a los verdaderos especialistas.
La argumentación de los votos de mayoría recogidos en la sentencia parten de una premisa: vida hay desde el momento de la concepción. No quiero decir que esa afirmación sea incorrecta, pero tampoco podemos decir que sea verdadera. Lo que debe ocurrir entonces es que discutamos el tema con serenidad y apertura en el marco de un estado de derecho. No es este el tiempo de dogmatismos e imposiciones de autoridad. Hace mucho tiempo que nos emancipamos de la dictadura de las imposiciones fideístas, por lo mismo, a lo que debemos aspirar es al imperio de la razón. La protección del que está por nacer qué significa, ¿tenemos claridad sobre ello? ¿existe autoconciencia pacífica que la vida parte en la concepción? Hay visiones dispares en la sociedad y, si ello es así, ¿es legítimo y razonable que se imponga una premisa universal si haberlo discutido con seriedad y tolerancia previamente?
Nuestra sociedad ha madurado y estamos en condiciones de asumir los desafíos que el ejercicio de la deliberación imponen, con la prevención que, las decisiones que tome la comunidad deben ser inclusivas y respetuosas de las diferentes cosmovisiones que habitan en la sociedad. Discrepo de la opinión del ministro Vodanovic que señala que no es resorte del Tribunal establecer el inicio de la vida ya que “si los médicos, los teólogos o los filósofos son incapaces de ponerse de acuerdo al respecto, los tribunales no están en condiciones de especular con la respuesta”. Esta afirmación debe ser relativizada en el sentido que es efectivo que los tribunales no pueden determinar el inicio de la vida. Absurdo sería. Sin embargo, sí deben tener presente los miembros del TC que ellos no sólo velan la constitucionalidad de las normas jurídicas, sino que además son un importante intérprete normativo y hoy, el tema del inicio de la vida debe ser reinterpretado, superando los a prioris y las visiones dogmáticas.
Lobby por el lobby
Davor Harasic, Presidente de Chile Transparente, el pasado 5 de abril acuñó una frase muy descriptiva por al resultado normativo del proyecto de ley que viene a regular el lobby. Señaló “el lobby mató al lobby” (El Mercurio 5 de abril), porque a su entender faltó voluntad política para hacer las cosas bien.
Ha aparecido información de prensa que señala que el proyecto será vetado por el Ejecutivo con el fin de mejorarlo, eliminando ciertas modificaciones que se introdujeron en la Comisión Mixta.
El proyecto de ley tiene una discusión de larga data y su regulación es consecuencia de un pacto político celebrado entre los partidos para mejorar el funcionamiento interno de las instituciones político-legislativas. El proyecto puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias.
Siendo el lobby una externalización del oficio de negociar, como actividad debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.
Con este marco de intenciones, ¿cuáles son las principales deficiencias del proyecto aprobado?
1. Existe una definición del lobbysta, sin embargo, la cantidad de miembros que quedan excluidos es demasiado larga. Destaco los integrantes de las directivas de organizaciones gremiales, ONG, centros de estudio u otra entidad análoga, con independencia de la naturaleza del interés que promuevan, como asimismo, los representantes legales y abogados de las personas jurídicas que persigan fines de lucro...” (artículo 2 letra b). Es sabido por todos que importantes estudios de abogados o “instituciones análogas a los centros de estudio” hacen del lobby su razón de hacer. Hacer lobby en sí no tiene nada de malo, pero por respeto a la probidad y transparencia, esos actores no deberían ser excluídos.
2. El artículo 5 señala actividades que no constituyen lobby. Es cierto que se debe aclarar lo mejor posible cuando hay o no lobby, sin embargo, es tan amplia y con redacción tan abierta la disposición, que pueden darse casos efectivos de lobby que se escurran por la ambigüedad en la redacción del artículo 5.
3. Existirá un registro de lobbystas, pero dada la importante exclusión del artículo 2, es legítimo preguntar si alguien se inscribirá. Como están las cosas, ese anhelo es una mera declaración programática.
4. En el artículo 12 hay un régimen de incompatibilidades para el ejercicio del lobby de personas que se hayan desempeñado en la Administración del Estado, Órgano Legislativo, Ministerio Público y otros. Si bien se establece un plazo de dos años de prohibición, el tenor literal del artículo no es claro, ya que la incompatibilidad ¿es sólo para el órgano donde se desempeñó el lobbysta o a todas las esferas donde el lobby es permitido? Si es lo primero, la prohibición para parlamentarios o Contralor para inhibirse sólo de eso órganos es insuficiente, pues bien sabemos que las redes de contacto que se hacen desde un cargo de alta dirección pública son enormes y podrían generar vicios que afecten la probidad. Para aquellos que se desenvolvieron en esas esferas debe existir una prohibición clara y rotunda y por un tiempo.
La intención de regular normativamente el lobby en Chile es un progreso desde la perspectiva del sistema democrático. Pero las leyes no pueden ser resultado de un puro consenso operativo. Si no hay voluntad política para regular este oficio, citando a Harasic, hubiera sido mejor no legislar, porque en las esferas en que interviene un lobbysta está en juego la ética pública, con todo lo que implica la transparencia y probidad administrativa.
Ha aparecido información de prensa que señala que el proyecto será vetado por el Ejecutivo con el fin de mejorarlo, eliminando ciertas modificaciones que se introdujeron en la Comisión Mixta.
El proyecto de ley tiene una discusión de larga data y su regulación es consecuencia de un pacto político celebrado entre los partidos para mejorar el funcionamiento interno de las instituciones político-legislativas. El proyecto puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias.
Siendo el lobby una externalización del oficio de negociar, como actividad debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.
Con este marco de intenciones, ¿cuáles son las principales deficiencias del proyecto aprobado?
1. Existe una definición del lobbysta, sin embargo, la cantidad de miembros que quedan excluidos es demasiado larga. Destaco los integrantes de las directivas de organizaciones gremiales, ONG, centros de estudio u otra entidad análoga, con independencia de la naturaleza del interés que promuevan, como asimismo, los representantes legales y abogados de las personas jurídicas que persigan fines de lucro...” (artículo 2 letra b). Es sabido por todos que importantes estudios de abogados o “instituciones análogas a los centros de estudio” hacen del lobby su razón de hacer. Hacer lobby en sí no tiene nada de malo, pero por respeto a la probidad y transparencia, esos actores no deberían ser excluídos.
2. El artículo 5 señala actividades que no constituyen lobby. Es cierto que se debe aclarar lo mejor posible cuando hay o no lobby, sin embargo, es tan amplia y con redacción tan abierta la disposición, que pueden darse casos efectivos de lobby que se escurran por la ambigüedad en la redacción del artículo 5.
3. Existirá un registro de lobbystas, pero dada la importante exclusión del artículo 2, es legítimo preguntar si alguien se inscribirá. Como están las cosas, ese anhelo es una mera declaración programática.
4. En el artículo 12 hay un régimen de incompatibilidades para el ejercicio del lobby de personas que se hayan desempeñado en la Administración del Estado, Órgano Legislativo, Ministerio Público y otros. Si bien se establece un plazo de dos años de prohibición, el tenor literal del artículo no es claro, ya que la incompatibilidad ¿es sólo para el órgano donde se desempeñó el lobbysta o a todas las esferas donde el lobby es permitido? Si es lo primero, la prohibición para parlamentarios o Contralor para inhibirse sólo de eso órganos es insuficiente, pues bien sabemos que las redes de contacto que se hacen desde un cargo de alta dirección pública son enormes y podrían generar vicios que afecten la probidad. Para aquellos que se desenvolvieron en esas esferas debe existir una prohibición clara y rotunda y por un tiempo.
La intención de regular normativamente el lobby en Chile es un progreso desde la perspectiva del sistema democrático. Pero las leyes no pueden ser resultado de un puro consenso operativo. Si no hay voluntad política para regular este oficio, citando a Harasic, hubiera sido mejor no legislar, porque en las esferas en que interviene un lobbysta está en juego la ética pública, con todo lo que implica la transparencia y probidad administrativa.
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