El nuevo artículo 8º de la Constitución: Probidad, transparencia y democracia

Christian Viera
Abogado. Profesor Escuela de Derecho UVM
05/09/2005

El día 18 de agosto del presente año, el Presidente del Senado comunicó al Presidente de la República el texto final de las reformas constitucionales, con la finalidad que sean promulgadas y publicadas, para que formen parte de la remozada Constitución Política del Estado.

Las reformas constituyen un avance significativo en la profundización de nuestro sistema democrático, destacando, entre otras, las relativas a la composición del Senado, a la integración y facultades del Tribunal Constitucional, a las FF.AA y de Orden y Seguridad y al Consejo de Seguridad Nacional.

Quisiera detenerme en el nuevo artículo 8° que se incorpora a la Carta Fundamental en el Capítulo I “Bases de la Institucionalidad”. Este artículo consagra el principio de probidad y transparencia de los actos de la Administración (recordemos que el primitivo fue derogado por las reformas constitucionales de 1989, puesto que era una disposición que amenazaba seriamente la libertad de conciencia y de expresión).

Dice el inciso primero del nuevo artículo 8° que “el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Mientras el inciso segundo agrega que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Esta norma establece que los principios referidos son esenciales para la República. Sin embargo, no basta con una reforma constitucional. Para mejorar los niveles de transparencia y publicidad de los actos de la Administración es necesario que esos principios se traduzcan en efectivos cambios a la actual legislación en materia de probidad, como asimismo un cambio cultural de parte de aquellos que sirven a los ciudadanos en la Administración Pública.

Para desarrollar esta última idea, abordaré lo que ha significado la implementación práctica de la llamada “Ley de Probidad”, que apuntó precisamente a eso, mejorar la probidad y consagrar la publicidad, como medida preventiva de actos de corrupción.

El tema es de discusión reciente en el país, sin embargo, ha habido serios intentos para transparentar la información que maneja el Estado. Así en el marco de la legislación incorporada a nuestro ordenamiento en vistas de la probidad pública, la Ley 19.653, llamada “Ley de probidad” introdujo importantes modificaciones en la Ley sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que en lo medular señalan que:
•los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa;
•la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
•son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial.
•las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido; el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional o que afecte a terceros que han reclamado.
Uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes.

No obstante esta importante modificación legal, persisten deficiencias en el acceso a la información pública, como lo demuestran recientes estudios.

La Open Society Justice Iniciative y la Corporación Participa en estudio publicado en mayo de 2005, constatan preocupantes indicadores en lo relativo a cómo se da en la práctica el acceso a la información pública. Las conclusiones del estudio son categóricas para señalar que sólo en el 17% de los casos examinados por el estudio se accedió a la información solicitada por las personas que participaban del estudio; en el 69% de los casos analizados no se obtuvo respuesta. Chile está en el último lugar de los 10 países evaluados (1).

Por otra parte, el Informe Final del Comité de Expertos del Mecanismo de seguimiento de la implementación de la Convención Interamericana contra la corrupción (MESICIC) respecto de Chile, reconoce que en nuestro país existen mecanismos legales para el acceso a la información, entre los que destaca la Ley 19.653, de Probidad Administrativa. No obstante, toma nota de la amplitud de las normas que regulan la publicidad, ya que dejan abierta la posibilidad para que a través de reglamentos se pueda desvirtuar o limitar un derecho que ha sido consagrado legalmente (la publicidad de los actos). Es más, en las recomendaciones finales se señalan tres puntos que deben ser reforzados: ampliar las materias de la Administración sobre las que la ciudadanía tiene derecho a ser informada; fortalecer la garantía del acceso a la información, en orden a que no puede ser denegado este derecho sino por causas legales; por último, gran importancia tienen la implementación de programas de capacitación al personal, pues esto implica no sólo un cambio legislativo sino que un cambio cultural enorme (2).

El derecho a la información, de un tiempo a esta parte ha sido elevado a la altura de un derecho inherente a la persona. Hay algunos que estiman que este derecho encuentra su raíz en la Declaración Universal del Derechos Humanos de 1948, pues el artículo 19 establece la conexión entre la libertad de información y la libertad de expresión. Dice el referido artículo que “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”. Esta misma idea se refrenda en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, artículo 19 nº 2 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en el artículo 13.

Esta modificación constitucional es importante, al hacer de este derecho a la información un elemento cotidiano de la vida social, el riesgo de corrupción y arbitrariedad disminuye, puesto que los órganos del Estado estarán siempre expuestos a dar cuenta de sus actos; al mismo tiempo se promueve la participación de los ciudadanos en la vida política (en el sentido de pública), por cuanto ejercen un eficaz control respecto de las organizaciones públicas. La transparencia de las decisiones públicas y el control ciudadano lo que hacen es profundizar el sistema democrático, ya que entregan a los ciudadanos medios eficaces para convertirse en actores sociales. La democracia no sólo se constituye por el acto del sufragio, sino por la participación ciudadana en la res política.

En síntesis, la apertura de la información se traduce en menos corrupción, mejor gobierno, buen uso de los recursos públicos, mayor involucramiento de los ciudadanos con los asuntos públicos, procesos de toma de decisiones (públicas y privadas) de mejor calidad (en tanto se permite contar con mayores antecedentes para discernir), servicios al ciudadano más útiles para su vida diaria y procedimientos burocráticos-administrativos más expeditos y cercanos a los usuarios.

Con todo, es necesario señalar que si no existen los mecanismos legales eficaces que actualicen la voluntad del constituyente, su propósito esencial corre el serio peligro de transformarse en una norma meramente programática. Ya la Contraloría General de la República ha hecho ver las deficiencias de la actual legislación (dictamen 049883), puesto que algunas resoluciones de reparticiones públicas han hecho del secreto una práctica generalizada, con lo cual se estaría vulnerando el principio de publicidad, que es la regla general respecto de la Administración del Estado.

El nuevo artículo 8 debe encarnarse en una transformación legal y cultural; se hace necesario establecer expresamente y por medio de una ley cuáles son las causales que autorizan el secreto de determinadas resoluciones y no entregar a los reglamentos (que son de jerarquía inferior a la ley) este cometido.

Desde la perspectiva de la sociedad, el anhelo constitucional no se materializará si no hay un cambio cultural significativo, en orden a que los funcionarios de la Administración asuman que están para el servicio de los ciudadanos y del Estado. Por ello -como todos los informes lo indican- es necesario realizar una seria capacitación de los funcionarios de la Administración con la finalidad que interioricen esta significativa reforma.

Si a esta importante reforma no se le otorgan medios para su eficaz implementación (mejorar la legislación existente y capacitar a los ciudadanos que sirven al país desde la Administración del Estado) constituirá un mero propósito o declaración de principios.


(1) Puede verse el estudio en www.participa.cl
(2) Cf. Informe Final del Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), pp. 24-25 y 38.