Comentario a Sandra Pavez Pavez con Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo, Ilustrísima Corte de San Miguel, recurso de protección, rol Nº 238-2007, 27 de noviembre de 2007. Confirmado por la Corte Suprema, Recurso 6853/2007, de 17 de abril de 2008.
El pasado 17 de abril fue confirmada la sentencia de primera instancia del recurso de protección interpuesto por una profesora lesbiana que perdió la certificación de idoneidad extendida por la Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo. El certificado fue denegado al conocerse la inclinación sexual de la recurrente. La ICA de San Miguel rechazó el recurso interpuesto, ya que sostiene que la calificación de idoneidad para realizar clases de religión es una cuestión entregada por el ordenamiento chileno a las entidades religiosas. Dice el considerando 7º que “en concordancia con el espíritu vertido en la parte preliminar del Decreto Nº 924 en su artículo 4º preceptúa: ‘Se podrá impartir la enseñanza de cualquier credo religioso, siempre que no atente contra un sano humanismo, la moral, las buenas costumbres y el orden público. Los establecimientos educacionales del Estado, los municipalizados y los particulares no confesionales deberán ofrecer a sus alumnos las diversas opciones de los distintos credos religiosos, siempre que cuenten con el personal idóneo para ello y con programas de estudio aprobados por el Ministerio de Educación Pública’. Es decir, el Decreto regula la forma de impartir cursos de religión no sólo Católica sino de cualquier otro credo y por lo tanto, la autorización exigida en dicho Decreto es para cualquiera de ellas. Precisamente el Decreto consigna en su preámbulo la libertad de credos que se garantiza en nuestro país y con ello el poder impartir, dentro de la enseñanza en los colegios, las diversas religiones que se encuentran reconocidas y consagradas”.
Agrega el considerando 8º “que el Decreto 924 de Educación dispone claramente que el profesor de Religión debe contar con un certificado de idoneidad otorgado por la autoridad religiosa que corresponda, ‘cuya validez durará mientras ésta no se revoque’. Es decir, la propia legislación aplicable en la especie, faculta al órgano religioso correspondiente para que otorgue y revoque la autorización que se ha de conceder de acuerdo con sus particulares principios religiosos, morales y filosóficos, situación que dependerá sólo de cada una de ellas no teniendo ingerencia alguna ni el Estado ni algún particular puesto que la facultad descansa en el propio credo que tiene la amplia libertad para establecer sus normas y principios. Considerarlo de otra manera sería intervenir en los grupos religiosos y no respetar sus propias normas, cuestión que no es precisamente lo que pretende establecer el Decreto en análisis. Subyace en la propia norma citada que quien imparta tal credo en las aulas deberá ajustarse a dichas normas, creencias y dogmas sin que competa a los órganos del Estado inmiscuirse o cuestionarlas”.
Los fundamentos en que descansa el rechazo al recurso de protección tienen su base en un razonamiento formal/procedimiental, que implica una aceptación dogmática de la facultad entregada a las entidades religiosas para calificar la idoneidad de los profesores de religión, sin relacionar la materia con otras normas de carácter fundamental que limitan tanto la soberanía como la actuación de las personas. Un aspecto sustantivo en este tema no es quién califica la idoneidad sino la razonabilidad de la argumentación sostenida por la Vicaría de san Bernardo para justificar la ausencia de idoneidad por parte de la profesora.
“Idoneidad” es una cláusula abierta, por lo mismo, su contenido material debe ser determinado por el intérprete, en el entendido que intérprete no sólo es el juez, sino que también la comunidad política . Asimismo, para interpretar las cláusulas abiertas es necesario tener presente que las reglas de interpretación se caracterizan por ser evolutivas y expansivas. Por tanto, debemos preguntarnos si es razonable sostener que la orientación sexual de una persona es el elemento determinante para calificar de adecuado un determinado perfil profesional. Incluso más. Si la profesora no hiciera pública su condición sexual o no se ‘descubriera’, ¿habría dejado de ser idónea?
Con todo, si el problema es de calificación, no obstante la atribución que la ley concede a la entidad religiosa para calificar la idoneidad profesional, ella no está ajena al límite normativo básico: respeto y promoción de los derechos fundamentales, entre los que destaca para este caso el derecho a la vida privada y honra de la personas, siendo la esfera de la sexualidad humana uno de los ejemplos paradigmáticos que permiten comprender el contenido del derecho a la vida privada, sobretodo si en ejercicio del derecho es sano y pacífico (no olvidemos que para la psicología hace mucho tiempo que la homosexualidad no es descrita como una patología sexual).
A partir de los horrores que produjeron los regímenes totalitarios del siglo XX, el Derecho en tanto que sistema normativo ha vivido una importante mutación epistemológica, produciéndose una profunda revisión de los criterios iuspositivistas que inundaron la reflexión jurídica durante la primera mitad del siglo XX. En el caso que comentamos, a pesar de la legitimidad procedimental que funda la sentencia, hay una razonabilidad sustantiva que invita a la revisión y modificación de la sentencia emanada del tribunal a quo.
En una sociedad ordenada, la Constitución Política es el pilar en que descansa todo el ordenamiento jurídico. Tratándose de credos religiosos, también se les extienden los principios que emanan de la Carta Fundamental y el respeto a los derechos en ella contenidos. Por ello, con Rawls, la tolerancia en materia de libertad de conciencia es un principio fundamental que protege no sólo la vida privada, sino que también la sana convivencia en nuestra sociedad .
La literatura constitucional moderna, principalmente europea, no se detiene en la mera legalidad de los actos, sino que también apunta a su legitimidad . En esta sentencia que comentamos, ha primado una racionalidad adjetiva sin considerar la dialéctica sustantiva que se produce ante la colisión de derechos fundamentales: la vida privada y los derechos que le asisten a un empleador para seleccionar a sus trabajadores. Creemos que aun cuando un norma reglamentaria puede autorizar a un ente para que califique la idoneidad profesional de las personas, en su base está el respeto a la vida privada, derecho que limita la certificación de idoneidad, pues se trata de una esfera que no puede ser tocada por otro, sobretodo si en el ejercicio del derecho se actúa pacífica y sanamente.
Conclusión.
A diferencia de lo que piensa el profesor Gonzalo Candia, creo que la decisión de la Corte no es acertada, compartiendo su argumento que la fundamentación que utiliza la Corte es excesivamente normativa. No lo es, no sólo por el excesivo apego a lo adjetivo, sino que especialmente no pondera adecuadamente el conflicto de derechos que se produce en el caso concreto (libertad de conciencia - derecho a la vida privada). No se ve afectada la libertad de conciencia cuando los profesores de religión tienen una inclinación sexual determinada. Señalar aquello es limitar las manifestaciones religiosas a una pura ética. Pero sí afecta gravemente el Estado de Derecho cuando las condiciones privadas de las personas son consideradas para limitar el derecho al trabajo y su protección.
BIBLIOGRAFÍA CITADA.
BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL, Originalismo e interpretación, Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid 1989.
CANDIA FALCON, Gonzalo, Idoneidad de los profesores de religión: una consecuencia práctica de la libertad religiosa en Jurisprudencia al día, Editorial Lexis Nexis, Santiago, año II, Nº 84.
HÄBERLE, PETER, El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003.
HABERMAS, JURGEN, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, 4ª edición, Madrid 2005.
RAWLS, JOHN, El derecho de gentes, Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona 2001.
RAWLS, JOHN, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, 2ª edición en español, 6ª reimpresión, México D.F. 2006.
ZAGREBELSKY, GUSTAVO, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 5ª edición, Trotta, Madrid 2003.
septiembre 23, 2008
Formación de los abogados
Se ha instalado en la prensa de los últimos días una discusión acerca de la formación que están recibiendo los estudiantes de derecho en el país. El debate en los medios lo instala una carta de Pablo Rodríguez, actual decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. En su misiva, muestra preocupación por el excesivo número de abogados que está jurando, como también la disímil formación y preparación que reciben los estudiantes. Propone una regulación legal que “actualice” la certificación para abogados forenses (en oposición a los corporativos), por lo que sería necesario un examen de suficiencia para el ejercicio en estrados.
Al respecto, algunos comentarios.
Es un hecho evidente que en Chile ha aumentado significativamente el número de Escuelas de Derecho. Entre otros efectos, ha permitido una democratización en el acceso a la disciplina a muchos estudiantes que hasta hace muy poco no podrían haber realizado estudios de este tipo, no obstante contar con habilidades necesarias la profesión. Pero, tampoco se puede negar que la calidad de la enseñanza que se imparte en algunas Facultades dista de ser rigurosa y de excelencia.
¿Es el Estado, la Corte Suprema o el Colegio de Abogados el invitado a mejorar la formación de los futuros abogados?
Creo que es necesario distinguir. La aparición de universidades privadas en los últimos años ha sido un aporte para el desarrollo de la educación superior en Chile, no escapándose la ciencia jurídica de este privilegio. No es el caso nombrar, pero son muchas las Universidades que cuentan con excelentes indicadores de selectividad de estudiantes, participación en fondos concursables de investigación y aporte en relación a vinculación con el entorno. Claro está, que al lado de ellas, otras tantas se han establecido como empresa, cuyo único fin es la rentabilidad económica(que no tiene nada de malo, en la medida que vaya acompañada de calidad académica).
Entonces, ¿cuál será el primer requisito para medir calidad y seriedad en la formación de estudiantes? No se ven aportes, en la discusión pública que se ha instalado en estos días, sobre la importancia de la acreditación tanto de Universidades como de carreras. Este es el primer desafío para acometer: que las Facultades y sus programas sean legitimados por expertos foráneos que revisen el proyecto académico. La acreditación no sólo es revisión de conocimientos por parte de estudiantes. Es más que eso: número de profesores en la planta, metros cuadrados de instalaciones, profesores de la planta con posgrados, calidad de investigación, tamaño de Biblioteca y cantidad de libros por estudiante, seriedad de malla y perfil de egreso verificable, etc.
Por tanto, más que investir de potestades a órganos del foro (que en todo caso tienen una deuda de legitimación frente a la sociedad, como es la Corte Suprema y el Colegio de Abogados), lo que debemos priorizar es avalar el proceso de acreditación de los programas de Derecho en Chile. En la actualidad, es ese procedimiento y no otro el que permitirá verificar la calidad de formación impartida por las Facultades de Derecho.
Y otro desafío mayor. Es necesario que la ciencia del derecho se profesionalice y que en las Facultades, más que abogados a quienes les gusta hacer clases, se pueda contar con abogados formados, con posgrados y publicaciones e investigaciones respetadas, más allá de columnas en los diarios. Porque el derecho, ¿es acaso una disciplina que tiene privilegios en relación a las otras ciencias sociales? Por supuesto que no y ya es tiempo de superar la pura retórica y someternos a las exigencias análogas que se dan en las otras ciencias.
Al respecto, algunos comentarios.
Es un hecho evidente que en Chile ha aumentado significativamente el número de Escuelas de Derecho. Entre otros efectos, ha permitido una democratización en el acceso a la disciplina a muchos estudiantes que hasta hace muy poco no podrían haber realizado estudios de este tipo, no obstante contar con habilidades necesarias la profesión. Pero, tampoco se puede negar que la calidad de la enseñanza que se imparte en algunas Facultades dista de ser rigurosa y de excelencia.
¿Es el Estado, la Corte Suprema o el Colegio de Abogados el invitado a mejorar la formación de los futuros abogados?
Creo que es necesario distinguir. La aparición de universidades privadas en los últimos años ha sido un aporte para el desarrollo de la educación superior en Chile, no escapándose la ciencia jurídica de este privilegio. No es el caso nombrar, pero son muchas las Universidades que cuentan con excelentes indicadores de selectividad de estudiantes, participación en fondos concursables de investigación y aporte en relación a vinculación con el entorno. Claro está, que al lado de ellas, otras tantas se han establecido como empresa, cuyo único fin es la rentabilidad económica(que no tiene nada de malo, en la medida que vaya acompañada de calidad académica).
Entonces, ¿cuál será el primer requisito para medir calidad y seriedad en la formación de estudiantes? No se ven aportes, en la discusión pública que se ha instalado en estos días, sobre la importancia de la acreditación tanto de Universidades como de carreras. Este es el primer desafío para acometer: que las Facultades y sus programas sean legitimados por expertos foráneos que revisen el proyecto académico. La acreditación no sólo es revisión de conocimientos por parte de estudiantes. Es más que eso: número de profesores en la planta, metros cuadrados de instalaciones, profesores de la planta con posgrados, calidad de investigación, tamaño de Biblioteca y cantidad de libros por estudiante, seriedad de malla y perfil de egreso verificable, etc.
Por tanto, más que investir de potestades a órganos del foro (que en todo caso tienen una deuda de legitimación frente a la sociedad, como es la Corte Suprema y el Colegio de Abogados), lo que debemos priorizar es avalar el proceso de acreditación de los programas de Derecho en Chile. En la actualidad, es ese procedimiento y no otro el que permitirá verificar la calidad de formación impartida por las Facultades de Derecho.
Y otro desafío mayor. Es necesario que la ciencia del derecho se profesionalice y que en las Facultades, más que abogados a quienes les gusta hacer clases, se pueda contar con abogados formados, con posgrados y publicaciones e investigaciones respetadas, más allá de columnas en los diarios. Porque el derecho, ¿es acaso una disciplina que tiene privilegios en relación a las otras ciencias sociales? Por supuesto que no y ya es tiempo de superar la pura retórica y someternos a las exigencias análogas que se dan en las otras ciencias.
mayo 16, 2008
Infanticidio en Valparaíso
El día martes 13 de mayo nos hemos enterado de una noticia terrible: padres matan a recién nacido. El bebé recibió más de 40 estocadas con una tijera en el cráneo, tronco y extremidades por parte de sus padres de 25 y 18 años. ¿Qué lleva a esos padres a cometer tamaño crimen? ¿Será la pobreza? ¿Será el trastorno de su futuro? ¿Acaso se tratará de un caso de embarazo no deseado?
Cualesquiera que sean las razones que motivaron a esos jóvenes a matar a la criatura, no es posible desatender varios hechos que, como sociedad, debemos asumir y enfrentar. Por de pronto, al menos dos elementos se pueden enfocar en esta materia: el tipo penal de infanticidio y las políticas de educación sexual y prevención de embarazos no deseados.
Sobre lo primero. Aunque no lo crea el lector, la noticia que ha leído sobre el homicidio de un bebé en Valparaíso, debe ser relativizada. Es cierto que se quitó la vida a una guagua, pero el tipo penal específico que debe ser aplicado a este caso es el establecido en el artículo 394 del Código Penal que señala “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes … que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente…”; el tipo penal específico es entonces, infanticidio.
Larga y polémica historia tiene esta figura delictiva. Por de pronto, hay que señalar que el infanticidio es un tipo de parricidio pero atenuado, pues tiene la misma pena que el homicidio simple. Ya en 1874, año de promulgación del Código, se levantó a la polémica relativa a esta figura. ¿Qué razón justifica la atenuación del parricidio? ¿Es menos valiosa la persona entre el alumbramiento y las 47 horas? ¿En qué cambia el estatuto de la protección del bien jurídico vida en ese lapso temporal? La ratio de un tipo de esta naturaleza radica en que matar a un hijo durante el período puerperal se atenúa porque la defensa de la “honra” (sobretodo de la madre) puede llevar a una disminución de la pena, dado que se trata de un ser que aún no había amanecido a la conciencia.
Siempre es posible encontrar casos extremos en que el temor, sobretodo en espacios familiares, invade y nubla la razón, pero ya es tiempo que miremos seriamente la vigencia práctica de nuestra legislación penal, habida cuenta que el contexto y valoración que hoy tenemos sobre la integridad física y psíquica de las personas no es la que existía en el siglo XIX. Otra cuestión será el análisis, esta vez en sede jurisdiccional, de la eventual existencia de atenuantes frente a este caso concreto, que se puede calificar como un caso crítico.
En relación al segundo tema, educación sexual y embarazos no deseados, urge que enfrentemos con realismo las políticas que sobre esta materia hemos ido construyendo en nuestra sociedad. Sólo con la libertad que me da la imaginación ¿no será este caso el final trágico de un embarazo no deseado? Y como éste, cuántos otros se producen diariamente. Es cierto que existen alternativas para evitar estos dramáticos casos, v.g. entregar en adopción al recién nacido, sin embargo, todo se podría haber evitado con una educación sexual de calidad, que asuma con seriedad el factum que los jóvenes en Chile inician cada vez más temprano su vida sexual. Más encima, suena con fuerza en este caso el rechazo a la anticoncepción de emergencia.
La protección del que está por nacer es un imperativo del cual debemos hacernos cargo para que no se transforme en una declaración programática. Para que sea efectivo, es necesario no sólo superar condiciones de pobreza y déficit educacional sino que también educar a nuestros jóvenes con el realismo que implica las mutaciones sociales de este tiempo complejo que nos toca vivir.
Cualesquiera que sean las razones que motivaron a esos jóvenes a matar a la criatura, no es posible desatender varios hechos que, como sociedad, debemos asumir y enfrentar. Por de pronto, al menos dos elementos se pueden enfocar en esta materia: el tipo penal de infanticidio y las políticas de educación sexual y prevención de embarazos no deseados.
Sobre lo primero. Aunque no lo crea el lector, la noticia que ha leído sobre el homicidio de un bebé en Valparaíso, debe ser relativizada. Es cierto que se quitó la vida a una guagua, pero el tipo penal específico que debe ser aplicado a este caso es el establecido en el artículo 394 del Código Penal que señala “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes … que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente…”; el tipo penal específico es entonces, infanticidio.
Larga y polémica historia tiene esta figura delictiva. Por de pronto, hay que señalar que el infanticidio es un tipo de parricidio pero atenuado, pues tiene la misma pena que el homicidio simple. Ya en 1874, año de promulgación del Código, se levantó a la polémica relativa a esta figura. ¿Qué razón justifica la atenuación del parricidio? ¿Es menos valiosa la persona entre el alumbramiento y las 47 horas? ¿En qué cambia el estatuto de la protección del bien jurídico vida en ese lapso temporal? La ratio de un tipo de esta naturaleza radica en que matar a un hijo durante el período puerperal se atenúa porque la defensa de la “honra” (sobretodo de la madre) puede llevar a una disminución de la pena, dado que se trata de un ser que aún no había amanecido a la conciencia.
Siempre es posible encontrar casos extremos en que el temor, sobretodo en espacios familiares, invade y nubla la razón, pero ya es tiempo que miremos seriamente la vigencia práctica de nuestra legislación penal, habida cuenta que el contexto y valoración que hoy tenemos sobre la integridad física y psíquica de las personas no es la que existía en el siglo XIX. Otra cuestión será el análisis, esta vez en sede jurisdiccional, de la eventual existencia de atenuantes frente a este caso concreto, que se puede calificar como un caso crítico.
En relación al segundo tema, educación sexual y embarazos no deseados, urge que enfrentemos con realismo las políticas que sobre esta materia hemos ido construyendo en nuestra sociedad. Sólo con la libertad que me da la imaginación ¿no será este caso el final trágico de un embarazo no deseado? Y como éste, cuántos otros se producen diariamente. Es cierto que existen alternativas para evitar estos dramáticos casos, v.g. entregar en adopción al recién nacido, sin embargo, todo se podría haber evitado con una educación sexual de calidad, que asuma con seriedad el factum que los jóvenes en Chile inician cada vez más temprano su vida sexual. Más encima, suena con fuerza en este caso el rechazo a la anticoncepción de emergencia.
La protección del que está por nacer es un imperativo del cual debemos hacernos cargo para que no se transforme en una declaración programática. Para que sea efectivo, es necesario no sólo superar condiciones de pobreza y déficit educacional sino que también educar a nuestros jóvenes con el realismo que implica las mutaciones sociales de este tiempo complejo que nos toca vivir.
Legalidad, Legitimidad ¿razonabilidad?
En las últimas semanas hemos sido testigos de la marcha y funcionamiento de las instituciones republicanas: a saber, el Juicio Político seguido a la entonces ministra de eucación y la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional a propósito de la política pública en materia de anticoncepción de emergencia.
Ambas “instituciones” son pilares en el funcionamiento del sistema democrático. En el desarrollo de su actividad en esos dos casos concretos, ha habido un estricto respeto a las normas legales y constitucionales. Procedimental, ambas actuaciones están amparadas por legitimidad funcional, sin embargo, ¿hay razonabilidad sustantiva-argumentativa en su actuar?
En el caso del Juicio Político, la Cámara de Diputados acusó y el Senado la aprobó. Sin embargo, postulo que la aprobación contra ministra no se funda tanto en el grave abandono de deberes, sino que se trata de una sanción política al Gobierno, siendo la ministra una figura puramente simbólica. Se ha instrumentalizado una institución de la República, en que además, se ha fallado a un principio básico en materia sancionatoria: la proporcionalidad. El resultado de la aprobación de la acusación condujo a la destitución de la ministra, pero de los antecedentes ¿qué responsabilidad penal cabe? ¿cuál es la observación que sobre la ministra ha hecho o hizo Contraloría? Fiscalizar los actos de gobierno es una facultad necesaria en democracia, sin embargo, junto con la energía fiscalizadora, ésta debe ser acompañada de la prudencia y la razonabilidad, porque el sendero tomado es un peligroso camino que conduce a la polarización del espacio político y sobre eso, ¡vaya que tenemos experiencia!
Lo segundo, la sentencia del TC. En largo fallo, el TC ha resuelto declarar inconstitucional la política pública referida a anticoncepción hormonal de emergencia. Quisiera detenerme en un aspecto reflexión que hecho en falta en el raciocinio del Tribunal: el contenido de la protección del que está por nacer. No trataré el tema de si la píldora es o no abortiva pues debemos dejar esa discusión a los verdaderos especialistas.
La argumentación de los votos de mayoría recogidos en la sentencia parten de una premisa: vida hay desde el momento de la concepción. No quiero decir que esa afirmación sea incorrecta, pero tampoco podemos decir que sea verdadera. Lo que debe ocurrir entonces es que discutamos el tema con serenidad y apertura en el marco de un estado de derecho. No es este el tiempo de dogmatismos e imposiciones de autoridad. Hace mucho tiempo que nos emancipamos de la dictadura de las imposiciones fideístas, por lo mismo, a lo que debemos aspirar es al imperio de la razón. La protección del que está por nacer qué significa, ¿tenemos claridad sobre ello? ¿existe autoconciencia pacífica que la vida parte en la concepción? Hay visiones dispares en la sociedad y, si ello es así, ¿es legítimo y razonable que se imponga una premisa universal si haberlo discutido con seriedad y tolerancia previamente?
Nuestra sociedad ha madurado y estamos en condiciones de asumir los desafíos que el ejercicio de la deliberación imponen, con la prevención que, las decisiones que tome la comunidad deben ser inclusivas y respetuosas de las diferentes cosmovisiones que habitan en la sociedad. Discrepo de la opinión del ministro Vodanovic que señala que no es resorte del Tribunal establecer el inicio de la vida ya que “si los médicos, los teólogos o los filósofos son incapaces de ponerse de acuerdo al respecto, los tribunales no están en condiciones de especular con la respuesta”. Esta afirmación debe ser relativizada en el sentido que es efectivo que los tribunales no pueden determinar el inicio de la vida. Absurdo sería. Sin embargo, sí deben tener presente los miembros del TC que ellos no sólo velan la constitucionalidad de las normas jurídicas, sino que además son un importante intérprete normativo y hoy, el tema del inicio de la vida debe ser reinterpretado, superando los a prioris y las visiones dogmáticas.
Ambas “instituciones” son pilares en el funcionamiento del sistema democrático. En el desarrollo de su actividad en esos dos casos concretos, ha habido un estricto respeto a las normas legales y constitucionales. Procedimental, ambas actuaciones están amparadas por legitimidad funcional, sin embargo, ¿hay razonabilidad sustantiva-argumentativa en su actuar?
En el caso del Juicio Político, la Cámara de Diputados acusó y el Senado la aprobó. Sin embargo, postulo que la aprobación contra ministra no se funda tanto en el grave abandono de deberes, sino que se trata de una sanción política al Gobierno, siendo la ministra una figura puramente simbólica. Se ha instrumentalizado una institución de la República, en que además, se ha fallado a un principio básico en materia sancionatoria: la proporcionalidad. El resultado de la aprobación de la acusación condujo a la destitución de la ministra, pero de los antecedentes ¿qué responsabilidad penal cabe? ¿cuál es la observación que sobre la ministra ha hecho o hizo Contraloría? Fiscalizar los actos de gobierno es una facultad necesaria en democracia, sin embargo, junto con la energía fiscalizadora, ésta debe ser acompañada de la prudencia y la razonabilidad, porque el sendero tomado es un peligroso camino que conduce a la polarización del espacio político y sobre eso, ¡vaya que tenemos experiencia!
Lo segundo, la sentencia del TC. En largo fallo, el TC ha resuelto declarar inconstitucional la política pública referida a anticoncepción hormonal de emergencia. Quisiera detenerme en un aspecto reflexión que hecho en falta en el raciocinio del Tribunal: el contenido de la protección del que está por nacer. No trataré el tema de si la píldora es o no abortiva pues debemos dejar esa discusión a los verdaderos especialistas.
La argumentación de los votos de mayoría recogidos en la sentencia parten de una premisa: vida hay desde el momento de la concepción. No quiero decir que esa afirmación sea incorrecta, pero tampoco podemos decir que sea verdadera. Lo que debe ocurrir entonces es que discutamos el tema con serenidad y apertura en el marco de un estado de derecho. No es este el tiempo de dogmatismos e imposiciones de autoridad. Hace mucho tiempo que nos emancipamos de la dictadura de las imposiciones fideístas, por lo mismo, a lo que debemos aspirar es al imperio de la razón. La protección del que está por nacer qué significa, ¿tenemos claridad sobre ello? ¿existe autoconciencia pacífica que la vida parte en la concepción? Hay visiones dispares en la sociedad y, si ello es así, ¿es legítimo y razonable que se imponga una premisa universal si haberlo discutido con seriedad y tolerancia previamente?
Nuestra sociedad ha madurado y estamos en condiciones de asumir los desafíos que el ejercicio de la deliberación imponen, con la prevención que, las decisiones que tome la comunidad deben ser inclusivas y respetuosas de las diferentes cosmovisiones que habitan en la sociedad. Discrepo de la opinión del ministro Vodanovic que señala que no es resorte del Tribunal establecer el inicio de la vida ya que “si los médicos, los teólogos o los filósofos son incapaces de ponerse de acuerdo al respecto, los tribunales no están en condiciones de especular con la respuesta”. Esta afirmación debe ser relativizada en el sentido que es efectivo que los tribunales no pueden determinar el inicio de la vida. Absurdo sería. Sin embargo, sí deben tener presente los miembros del TC que ellos no sólo velan la constitucionalidad de las normas jurídicas, sino que además son un importante intérprete normativo y hoy, el tema del inicio de la vida debe ser reinterpretado, superando los a prioris y las visiones dogmáticas.
Lobby por el lobby
Davor Harasic, Presidente de Chile Transparente, el pasado 5 de abril acuñó una frase muy descriptiva por al resultado normativo del proyecto de ley que viene a regular el lobby. Señaló “el lobby mató al lobby” (El Mercurio 5 de abril), porque a su entender faltó voluntad política para hacer las cosas bien.
Ha aparecido información de prensa que señala que el proyecto será vetado por el Ejecutivo con el fin de mejorarlo, eliminando ciertas modificaciones que se introdujeron en la Comisión Mixta.
El proyecto de ley tiene una discusión de larga data y su regulación es consecuencia de un pacto político celebrado entre los partidos para mejorar el funcionamiento interno de las instituciones político-legislativas. El proyecto puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias.
Siendo el lobby una externalización del oficio de negociar, como actividad debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.
Con este marco de intenciones, ¿cuáles son las principales deficiencias del proyecto aprobado?
1. Existe una definición del lobbysta, sin embargo, la cantidad de miembros que quedan excluidos es demasiado larga. Destaco los integrantes de las directivas de organizaciones gremiales, ONG, centros de estudio u otra entidad análoga, con independencia de la naturaleza del interés que promuevan, como asimismo, los representantes legales y abogados de las personas jurídicas que persigan fines de lucro...” (artículo 2 letra b). Es sabido por todos que importantes estudios de abogados o “instituciones análogas a los centros de estudio” hacen del lobby su razón de hacer. Hacer lobby en sí no tiene nada de malo, pero por respeto a la probidad y transparencia, esos actores no deberían ser excluídos.
2. El artículo 5 señala actividades que no constituyen lobby. Es cierto que se debe aclarar lo mejor posible cuando hay o no lobby, sin embargo, es tan amplia y con redacción tan abierta la disposición, que pueden darse casos efectivos de lobby que se escurran por la ambigüedad en la redacción del artículo 5.
3. Existirá un registro de lobbystas, pero dada la importante exclusión del artículo 2, es legítimo preguntar si alguien se inscribirá. Como están las cosas, ese anhelo es una mera declaración programática.
4. En el artículo 12 hay un régimen de incompatibilidades para el ejercicio del lobby de personas que se hayan desempeñado en la Administración del Estado, Órgano Legislativo, Ministerio Público y otros. Si bien se establece un plazo de dos años de prohibición, el tenor literal del artículo no es claro, ya que la incompatibilidad ¿es sólo para el órgano donde se desempeñó el lobbysta o a todas las esferas donde el lobby es permitido? Si es lo primero, la prohibición para parlamentarios o Contralor para inhibirse sólo de eso órganos es insuficiente, pues bien sabemos que las redes de contacto que se hacen desde un cargo de alta dirección pública son enormes y podrían generar vicios que afecten la probidad. Para aquellos que se desenvolvieron en esas esferas debe existir una prohibición clara y rotunda y por un tiempo.
La intención de regular normativamente el lobby en Chile es un progreso desde la perspectiva del sistema democrático. Pero las leyes no pueden ser resultado de un puro consenso operativo. Si no hay voluntad política para regular este oficio, citando a Harasic, hubiera sido mejor no legislar, porque en las esferas en que interviene un lobbysta está en juego la ética pública, con todo lo que implica la transparencia y probidad administrativa.
Ha aparecido información de prensa que señala que el proyecto será vetado por el Ejecutivo con el fin de mejorarlo, eliminando ciertas modificaciones que se introdujeron en la Comisión Mixta.
El proyecto de ley tiene una discusión de larga data y su regulación es consecuencia de un pacto político celebrado entre los partidos para mejorar el funcionamiento interno de las instituciones político-legislativas. El proyecto puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias.
Siendo el lobby una externalización del oficio de negociar, como actividad debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.
Con este marco de intenciones, ¿cuáles son las principales deficiencias del proyecto aprobado?
1. Existe una definición del lobbysta, sin embargo, la cantidad de miembros que quedan excluidos es demasiado larga. Destaco los integrantes de las directivas de organizaciones gremiales, ONG, centros de estudio u otra entidad análoga, con independencia de la naturaleza del interés que promuevan, como asimismo, los representantes legales y abogados de las personas jurídicas que persigan fines de lucro...” (artículo 2 letra b). Es sabido por todos que importantes estudios de abogados o “instituciones análogas a los centros de estudio” hacen del lobby su razón de hacer. Hacer lobby en sí no tiene nada de malo, pero por respeto a la probidad y transparencia, esos actores no deberían ser excluídos.
2. El artículo 5 señala actividades que no constituyen lobby. Es cierto que se debe aclarar lo mejor posible cuando hay o no lobby, sin embargo, es tan amplia y con redacción tan abierta la disposición, que pueden darse casos efectivos de lobby que se escurran por la ambigüedad en la redacción del artículo 5.
3. Existirá un registro de lobbystas, pero dada la importante exclusión del artículo 2, es legítimo preguntar si alguien se inscribirá. Como están las cosas, ese anhelo es una mera declaración programática.
4. En el artículo 12 hay un régimen de incompatibilidades para el ejercicio del lobby de personas que se hayan desempeñado en la Administración del Estado, Órgano Legislativo, Ministerio Público y otros. Si bien se establece un plazo de dos años de prohibición, el tenor literal del artículo no es claro, ya que la incompatibilidad ¿es sólo para el órgano donde se desempeñó el lobbysta o a todas las esferas donde el lobby es permitido? Si es lo primero, la prohibición para parlamentarios o Contralor para inhibirse sólo de eso órganos es insuficiente, pues bien sabemos que las redes de contacto que se hacen desde un cargo de alta dirección pública son enormes y podrían generar vicios que afecten la probidad. Para aquellos que se desenvolvieron en esas esferas debe existir una prohibición clara y rotunda y por un tiempo.
La intención de regular normativamente el lobby en Chile es un progreso desde la perspectiva del sistema democrático. Pero las leyes no pueden ser resultado de un puro consenso operativo. Si no hay voluntad política para regular este oficio, citando a Harasic, hubiera sido mejor no legislar, porque en las esferas en que interviene un lobbysta está en juego la ética pública, con todo lo que implica la transparencia y probidad administrativa.
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