La forma y el fondo.

La forma y el fondo.

Existe en el derecho procesal un viejo recurso que anula las resoluciones judiciales: el recurso de casación. En Chile, las causas que autorizan la nulidad de las sentencias pueden ser formales o sustantivas. Es decir, si una sentencia resulta “casada”, los efectos serán los mismos sea una causa formal o sustantiva. De ahí la importancia de las formas en los ritos procedimientales.

A propósito de la polémica que se ha levantado sobre las lecturas realizadas en la Cámara por el ministro Andrés Velasco, permítaseme algunas reflexiones que rescatan la forma, no sólo para una adecuada utilización del espacio público, sino que también para un mejor desarrollo de la democracia.

Lo primero, resulta impresentable la suspensión de actividades del Parlamento en período de campaña electoral. Los legisladores no cumplen funciones operativas. Su rol es elaborar leyes, por tanto llega el tiempo del destierro de la figura asistencialista de los parlamentarios. ¡Si para eso están los municipios! Esa mutación pasa por un cambio de actitud de los aludidos, pero también por una adecuada educación para la democracia de nuestros estudiantes, pero este empeño, claramente, será de largo aliento.

En lo segundo quisiera detenerme. El ministro Velasco estaba leyendo, en plena sesión, propaganda de un candidato a la Presidencia de la República. Relativizando la falta, no es primera vez que alguien en Sala lee información que no es la propia de la discusión que se está llevando a cabo. Sin embargo, y de ahí la importancia de la forma, este tipo de hechos se puede evitar cuando el espacio del debate se presta a la discusión y a la deliberación reflexiva.

Por ejemplo, en la salas de Congresos de regímenes parlamentarios hay algunos elementos que quisiera destacar: no hay pupitres, ni computadores. Sólo sillas. ¿Por qué? Porque a ese lugar se va a escuchar y a debatir y no a hacer cualquier cosa. Además, los parlamentarios están muy cerca unos de otros, lo que representa la importancia de la paz, a pesar de las naturales diferencias entre partidos. Inglaterra o España no tienen salas de sesiones pequeñas por avaricia. Es representación y rescate simbólico del debate parlamentario. Además, la TV cuando transmite, hace planos generales, no como nuestra TV parlamentaria que sólo realiza primeros planos de la Mesa o del parlamentario que hace uso de la palabra, para no mostrar el paseo, indiferencia o distracción de los colegas, o la desolación en que se produce el debate.

Es cierto que cambiar el espacio físico es una cuestión adjetiva. Pero cuidado, a la democracia hay que dotarla de medios para que sea querida por los ciudadanos. Ese cuidado no se refleja sólo en elecciones sino que, sobretodo, en el ejercicio cotidiano de las instituciones más representativas. Tal vez, si fuésemos testigos de un debate verdadero y respetuoso, mejoraría la percepción sobre “las cosas de la polis”. Y para eso, nada mejor que poner formas adecuadas para hacer más real el diálogo político.

Hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena

Hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena*.

1. La Constitución Económica.

a. Aproximación conceptual.

1. Con el triunfo y la implantación del espíritu liberal, a fines de los siglos XVIII y XIX, el individuo se rebela contra el sistema corporativo rompiendo las cadenas que dificultaban su libre desenvolvimiento. Frente al monomio industrial, ahora se defenderá la libertad de contratación, trabajo, comercio, industria y circulación. Se preconiza la política abstencionista del Estado, el laissez faire, laissez paser. La iniciativa privada queda transformada en base de todo progreso social, mientras que la propiedad privada es el fundamento de una organización social digna. Por ello, el Estado renuncia a interferirse en asuntos considerados ajenos, especialmente los sociales y la actividad económica, para salvar y garantizar la imparcialidad en su función tutelar los derechos individuales (1).

Las Constituciones liberales del siglo XIX no contienen referencia explícita sobre una Constitución económica pues ella se encuentra implícita; al ser un tema que pertenece a la esfera de la sociedad, no es necesaria la constitucionalización expresa del sistema económico, aunque sí es necesario establecer algunos derechos y libertades – derecho de propiedad y libertad de comercio – que cumplen la función de crear las condiciones jurídicas ambientales para el desarrollo del capitalismo (2).

Conocidas son las disfuncionalidades que provoca la irrupción de un sistema liberal marcado por el radicalismo en la implementación de sus postulados. Esas disfuncionalidades, implementadas sin contrapeso, darán origen a la agregación de una serie de medidas de política social y económica llevadas a cabo a través de la legislación y la Administración, las que empiezan a tener un sustento constitucional a partir de la Constitución de Weimar (3).

2. Al término de la Segunda Guerra se inicia una nueva etapa en el Derecho constitucional, que es fruto de un compromiso político y del pluralismo ideológico, que apunta a satisfacer sus pretensiones con la consagración en la Constitución de normas de principio de carácter declarativo sobre fines sociales. Ahora bien, la Constitución no plasma una imagen fija del orden económico-social a alcanzar, sino que se limita a configurar un marco de principios, como si se tratare de un programa a desarrollar progresivamente por los poderes públicos, con el impulso de partidos políticos y la presión de las fuerzas y en torno a la convicción de que a través de la extensión y participación en el poder político la comunidad podrá hacer frente de sus necesidades colectivas (4).

3. En este contexto, muchos autores han ensayado algún concepto que nos permita comprender el fenómeno de la Constitución económica.

BIDART CAMPOS, desde una perspectiva formal, señala que la Constitución económica es el conjunto de normas, principios y valores que, una vez incorporados a la Constitución formal, guardan relación con la economía y son aplicables a la actividad y a las relaciones económico financieras” (5). DE LA QUADRA – SALCEDO señala que la Constitución económica debe ser entendida como “los preceptos constitucionales que definen la posición del estado con respecto a la sociedad en materias económicas” (6). Igual de breve, pero actualizando su propuesta desde la perspectiva del Estado social, CANTARO nos dice que “la ‘constitución económica’ del estado social es, en buena medida, la constitución del heterogobierno del mercado y el primado de la política” (7). CANCIO MELIÁ agrega que en el caso de la Constitución económica del Estado social, a diferencia de lo que ocurre con las Constituciones liberales decimonónicas, ésta es expresa, pues “se toma conciencia de la necesidad de someter – al menos parcialmente – el poder económico al poder político, es decir, al poder democrático” (8).

b. Contenido y operatividad de una Constitución Económica.

1. La sociedad ha perdido su fe optimista en la mecánica autorregulación de la economía en virtud de las leyes económicas del mercado casi equiparadas a las leyes naturales que regulan los fenómenos de la naturaleza. El reconocimiento de una pluralidad de centros de poder económicos, no ha evitado que se produzcan crisis, desigualdades y concentración de poder económico que, a su vez, ha segregado y profundizado las injusticias sociales. Por ello, la iniciativa económica controlada socialmente por el mercado, es, en algún modo, controlada y rectificada con la actividad económica del Estado. De ahí que la actitud abstencionista del Estado ha de convertirse en actitud activa, de participación en el proceso económico mediante toda la gama de instrumentos de intervención económica.

2. Por ello las Constituciones contemporáneas, aparte de su contenido político, formulan jurídicamente una Constitución económica para ordenar la actividad económica, sea desarrollada por el sector público o privado, pero no se trata sólo de regular los derechos económicos y sociales de los ciudadanos, sino también considerar una orgánica genérica que regule la economía nacional en sus grandes tópicos.

3. Determinar el contenido y utilidad de una normativa constitucional en materia económica no es cosa sencilla. Una respuesta imperativa y categórica estará lejos de ser la adecuada para definir esta materia, puesto que la aproximación a este fenómeno se encuentra condicionada por la “sensibilidad” ideológica de quien postula la orientación.

GARCÍA – PELAYO dice que la Constitución económica puede integrarse por más o menos preceptos según sea la estructura que le dé una Constitución de un Estado, sin embargo, se debe contar como parte al menos tres materias constitutivas del orden económico jurídico: derecho de propiedad, forma de relación entre los actores económicos y distribución de las atribuciones entre el Estado y los actores y entidades económicos de la sociedad (9). En estas materias descansa una Constitución económica, los cuales están relacionados y tienen en el horizonte la perspectiva de que una Constitución económica, al menos las de Europa occidental, están insertas en una realidad estatal con una impronta social destacada.

Se puede afirmar que a una Constitución no le es ajena la economía, como no le es ajena cualquier otra parcela de la realidad social. La Constitución, junto con ser norma fundamental, es también norma básica de todo el ordenamiento jurídico. “Ya no sólo es la Constitución política (del Estado) sino la Constitución jurídica (de la Nación). Por ello, en el terreno de la economía la constitución de ahora… amplía considerablemente su campo normativo estableciendo los principios rectores del sistema económico y determinando las posiciones que en ese sistema ocupan los sujetos privados y los poderes públicos. La regulación de la economía ha pasado a ser parte, pues, de la materia constitucional” (10).

La Constitución chilena, responde al anhelo de establecer una Constitución económica entendida en un sentido formal. Y cuando analizamos sus normas, emergen propuestas económicas sustantivas que suponen la emergencia del puro mercado como controlador fáctico de las relaciones entre economía y sociedad.

Por esto llega el tiempo que el análisis de la Constitución supere la semántica del orden público económico e instalemos la perspectiva de una Constitución económica. Es cierto que no hay una propuesta única, sino que es un espacio para el diálogo razonable, sin embargo se debe superar la interpretación originalista que por tanto tiempo ha acompañado al constitucionalismo económico nacional.

2. Claves interpretativas de las cláusulas económicas de la Constitución.

Las Constituciones establecen la regulación básica del Estado y muchas de sus concepciones no están definidas de antemano, porque se trata de cláusulas abiertas. Conceptos como moral, orden público, buenas costumbres son concepciones dinámicas, cuyo contenido material será determinado por el intérprete, en que a pesar de la claridad de sus palabras, están condicionadas por su contexto histórico y cómo la sociedad va evolucionando para comprender estas nociones. Frente a estas cláusulas abiertas, hay diversas aproximaciones hermenéuticas que pretender explicar su significado.

Por de pronto, está el originalismo, que es una corriente que interpretativa que proporciona una especial relevancia al momento constituyente. El problema que provoca una corriente interpretativa de esta naturaleza es que tiende a la petrificación del derecho y a considerar el ordenamiento jurídico desde una perspectiva estática, tanto así que el originalismo sostiene que en la labor creativa de los tribunales, lo que hacen los jueces al crear nuevos derechos es imponer sus propias convicciones subjetivas, sin que sea extensible al ordenamiento jurídico general con carácter de precedente.

Por el contrario, un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carácter evolutivo de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su adecuación con el sentido de las normas jurídicas en un contexto histórico/espacial determinado. Una mirada de esta naturaleza, no implicaría un desmejoramiento del panorama constitucional o un cuestionamiento a la certeza jurídica, sino que actualiza y sincera la relación entre norma y sociedad.

Por esta razón es fundamental abrir el proceso de interpretación de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la comprensión armónica entre norma y realidad. Y esta actualización no sólo implica reconocer el carácter evolutivo del contenido de las reglas jurídicas, sino que además se trata de una apertura a los intérpretes de la Constitución; es lo que en lenguaje de HÄBERLE se llama “sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución” (11).

Según HÄBERLE “en los procesos de interpretación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución” (12). ¿Por qué? Porque las normas jurídicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretación es una actividad encaminada a la comprensión y explicación de una norma, sin perjuicio que siempre, al final del proceso hermenéutico hay un intérprete de última instancia (CS o TC). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una democratización del proceso interpretativo, sintonizando con una teoría acerca de la democracia (13).

3. A modo de conclusión: hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena.

Tradicional ha sido la manera de presentar las normas económicas de la Constitución como formadoras del llamado “orden público económico”, en que su presentación sistemática poco espacio da a una lectura crítica de su contenido.

El numeral 21 del art. 19 contempla la libre iniciativa económica y al Estado como empresario, pero complementario al sector privado. Por un lado, la libre iniciativa económica apunta a establecer el derecho al desarrollo de cualquier actividad económica, con los clásicos límites de respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional y por otro, el desarrollo de la actividad empresarial del Estado, debe hacerse respetando las normas legales que les rijan, no siendo la libertad absoluta, y existiendo una reserva legal que, en principio, excluye la potestad reglamentaria y toda otra norma de rango inferior.

En esta presentación sólo quisiera tomar nota de algunos puntos que dicen relación con el papel que cabe al Estado en la economía.

Lo primero. Llega el tiempo de superar las tendencias originalistas a la hora de interpretar la Constitución y abrir su interpretación considerando la compleja y plural dinámica de la historia y el devenir social. Por de pronto, el numeral 21 del art. 19 estaría estableciendo un derecho fundamental (la libertad de emprendimiento o libertad de empresa) y autorizando al Estado para que actúe como empresario. Se vislumbra que tras los exigentes requisitos que establece el artículo hay una opción política que quiere sustraer al Estado de la participación económica. Con todo, si es así, La Constitución no debería ser obstáculo para que el Estado, con una empresa, acometa una actividad económica. Pienso sobre todo en el caso del transporte público. Estoy cierto que una empresa a cargo del Estado sería mucho más eficiente y con estándares de seguridad más altos que el actual sistema de locomoción colectiva. El Metro y Merval son ejemplo de eficiencia y calidad de servicio y se trata de empresas estatales.

Lo segundo. Se ha dicho que la Constitución tiene en la filosofía cristiana una fuente de inspiración importante y que sus postulados deben ser considerados a la luz de una moderna interpretación. De más está aclarar que no sólo es la filosofía cristiana sino que también el anarco liberalismo y otros (14).

Sin embargo, qué más da si ello es efectivo. La actualización permanente de la Constitución en conformidad a la evolución de la sociedad es una de las notas más importantes del constitucionalismo contemporáneo. No podemos entender la Carta sino como abierta, con una apertura a la complejidad que caracteriza nuestro tiempo, superando el originalismo que presenta, entre tantos problemas, dificultades de coherencia y legitimación (15).

En tercer lugar, el principio de subsidiariedad no es un concepto unívoco, teniendo una comprensión diferente si se trata del ordenamiento jurídico de la UE, la Escuela de Chicago o las propuestas del Magisterio Oficial Católico Romano. Lo que quiero destacar es que el principio no puede ser entendido de una sola manera como nos han querido persuadir y que hay corrientes que, con sus matices, lo explican y desarrollan.

Por último, debemos avanzar hacia una definición expresa de la sociabilidad del Estado, en que la fórmula Estado social cumple una función hermenéutica que permite la comprensión y actualización de los postulados del Estado.

La cláusula del Estado social al figurar en la Constitución, excluye una interpretación radicalmente individualista de los derechos fundamentales, lo que supone “adecuar el disfrute efectivo de los diferentes derechos a las posibilidades reales de cada sector de la sociedad, reforzando, sí, unas veces su aprovechamiento en referencia a los sectores menos privilegiados, pero también restringiendo otras el alcance el alcance de esos derechos (función social de la propiedad…) en razón de la posición social prevalente de sus titulares” (16).

Si nuestra Constitución llegase a afirmar que el Estado de Chile es un Estado social (y no sólo democrático, como en la actualidad establece el art. 4), una definición de esa naturaleza no estará ahí de modo estático. “Una Constitución se está haciendo, y rehaciendo, continuamente, conservando su misma estructura formal sin necesidad de reformarla de acuerdo con los preceptos específicos que controlan su revisión. Una Constitución viva se autorrealiza, se integra, se transforma a sí misma y transforma la realidad social” (17).

Creo que el sistema jurídico debe manifestarse abierto y generar la flexibilización de los criterios que por tanto tiempo han acompañado el devenir de la sociedad. No es inocuo plantear un determinado modelo de interpretación por sobre otro. Si bebemos de una fuente flexible, las cláusulas abiertas pueden ser determinadas evolutivamente en su contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida, quedamos atrapados por la tradición y el momento inicial del pacto, por más razonable que sea y no es posible, por la original intent o la buena fe, superar criterios que tácitamente pueden estar siendo superados por la realidad. Y esto es lo que ocurre en materia de conceptualización de las cláusulas económicas de nuestra Constitución, siendo necesario interpretar esta problemática con criterios amplios, extensivos y abiertos a la constante evolución de la sociedad.

Notas.
* Extracto del artículo publicado por el autor en Revista de derecho público, nº 71, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, pp. 84 – 101.
(1) Cf. OJEDA MARÍN, A., El contenido económico de las Constituciones modernas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990, p. 19.
(2) BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 21 – 26.
(3) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: GARCÍA - PELAYO, M., Obras completas, vol. III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2856.
(4) Cf. BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, op. cit., p. 41.
(5) BIDART CAMPOS, G.: “La Constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino). En: Cuestiones Constitucionales, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2002, p. 4.
(6) QUADRA – SALCEDO, T. DE LA: “La Constitución económica de España”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 21.
(7) CANTARO, A.: “El declive de la ‘constitución económica del Estado social’”. En: GARCÍA HERRERA, M.A (dir.), El constitucionalismo en la crisis del estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao 1997, p. 153.
(8) CANCIO MELIÁ, J.: “La Constitución económica: promesas incumplibles”. En: Revista jurídica, Nº 7, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2002, p. 53.
(9) Cf. GARCÍA – PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas”, op. cit., p. 2858.
(10) ARAGÓN, M.: “Constitución económica y libertad de empresa”. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 166.
(11) Cf. HÄBERLE, P., El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 149-161.
(12) Cf. Ibid, p. 150.
(13) Cf. ibid. p.151. En la misma línea, pero profundizándola, cf.. ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, Trotta, 5ª edición, Madrid, 2003, pp. 133-138.
(14) Para un análisis de las “fuentes que inspiran” nuestra Constitución, puede verse mi trabajo: VIERA ÁLVAREZ, C.: “Notas sobre la filosofía inspiradora de la Constitución Política chilena en lo relativo a la familia”. En: Nomos, Escuela de Derecho de la Universidad de Viña del Mar, Nº 1, junio 2008, pp. 183-197.
(15) Cf. VALLEJO GARRETÓN, R. - PARDOW LORENZO, D.: “Derribando mitos sobre el Estado empresario”. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 1, Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho, Santiago, 2008, pp. 139 – 140.
(16) GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 102.
(17) LUCAS VERDÚ, P.: “Estado social y democrático de derecho”. En: ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, p. 156. Esta misma idea es defendida por DÍAZ REVORIO, cf. DÍAZ REVORIO, F.J., Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 128 – 132.

La información privilegiada: un problema económico y político.

1. Delimitación del problema.

Pueden existir diferentes aproximaciones para comprender lo que sea la información privilegiada (IP), sin embargo, lo relevante es que se trata de antecedentes que son manejadas por un número reducido de personas y éstos pueden redundar en beneficios que el resto de la comunidad no puede acceder. Podríamos decir que la IP es la “información esencial o reservada de una empresa que es desconocida del público y que, al mismo tiempo, se refiera a cualquier clase de valores o instrumentos que se transen en algún mercado organizado y que, por naturaleza sea capaz de influir en el precio de los valores a que se refiere” 1).

¿Por qué se castiga el uso de la IP? No sólo porque afecta valores como la lealtad en la competencia o la búsqueda de la honestidad y transparencia en las actividades mercantiles. Es eso, pero más. La razón es principalmente económica dado que la información en el mercado debe ser simétrica y transparente para asegurar que éstos funcionen correctamente. Por lo mismo, un sector tan sensible para la economía de un país como lo es el mercado de valores, ante una falta de confianza de parte de inversores por la falta de regulación de la IP puede producir una limitación en el volumen de inversiones y la caída en el valor de los precios de las sociedades. Los inversores institucionales serios, que siguen la evolución de los valores, son conscientes de si hay o no IP y si la práctica está generalizada en una determinada bolsa. Si advierten que las conductas corruptas son comunes, pierden la confianza, retiran sus inversiones y con ello se incrementa el coste de financiación de las empresas. Un autor ha hecho un estudio en 103 países, y ha llegado a la conclusión que en cuanto un Estado sanciona la utilización abusiva de información privilegiada, el coste de obtener recursos propios se reduce en nada menos que un 5% anual 2).

En cuanto a los mecanismos de control para evitar la IP, son varias las ramas del derecho que reclaman su tutela. Por de pronto, en derecho penal se han tipificado delitos que sancionan el uso de información privilegiada (v.g. art. 285 y ss. del Código Penal Español; art. 60 letra e) Ley de Mercado de Valores de Chile), pero también se pueden establecer sanciones en sede administrativa, aplicando multas y suspensiones en el evento de la utilización de IP.

Sin perjuicio del reproche en justicia que merece la utilización del IP, creo que lo más eficiente en esta materia es dotar a la Administración del Estado de eficaces herramientas para perseguir a los responsables, con procedimientos expeditos y con facultades sancionatorias que inhiban a los participantes de la actividad bursátil a incurrir en estas conductas. Por ejemplo, Gary Becker demuestra que una alta multa es más eficiente que el castigo de cárcel en el caso del uso de IP, pues una alta multa, con procedimientos expeditos y facultades amplias, no sólo puede ser más eficaz sino que también inhibitoria (3).

Pero lo anterior supone un cambio cultural, en que la Administración del Estado cuente con instituciones preparadas, bien remuneradas y competentes. Sobre la materia, resulta ilustrativo ejemplificar el asunto con dos sanciones del organismo fiscalizador del mercado de valores, sea por la cuantía de las multas como la entidad de los sancionados.

Independiente de las razones de equidad o justicia material que puedan estar involucradas en este tema, cómo medir el perjuicio causado al mercado por el insider trader. La respuesta no es pacífica, toda vez que hay autores que postulan la ineficacia del establecimiento de sanciones para el uso de IP (4). Sin embargo, mediante la aplicación en la praxis del Teorema de Coase, que permite medir el impacto en un mercado del uso de IP, es posible postular la necesidad de intervención del aparato sancionatorio estatal, en base a un análisis económico de la realidad (5).

2. Análisis de caso.

a. El caso Piñera.

El día 24 de julio de 2006, el señor Sebastián Piñera compró acciones de LAN AIRLINES por un valor ascendente a US $ 18 millones, el mismo día en que el directorio aprobó un balance que informaba que las utilidades de la compañía llegaban al 31%, información que fue publicada recién un día después. La diferencia en el valor de la acción entre la fecha en que el señor Piñera conoce la información y la fecha en que se entera el mercado es 4,88% a favor de la acción de la LAN (6). La SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (SVS) aplica una multa a Piñera de 19.470 UF (US $ 620 mil aprox.) porque sostiene que “la culpabilidad en el infractor de un deber legal de abstención queda configurada por el hecho de realizar la conducta prohibida a sabiendas o debiendo saber que la ley lo prohíbe, sin que sea necesario establecer que actuó con la intención expresa y determinada de ignorarla o infringirla… de esta manera hay culpa por haber ejecutado un acto prohibido y no haber adoptado las medidas de prudencia o cuidado que el legislador estimó como necesarias” (7).

b. El caso Falabella – D&S.

El 17 de mayo de 2007 Falabella – D&S anunciaron públicamente su fusión, lo que provocaría en los hechos transformarse en la empresa de retail más grande de Latinoamérica (8).

El proceso de negociaciones entre ambas empresas, de acuerdo a informe de la SVS, comenzó el 7 de mayo. En este proceso de negociación intervinieron directores de ambas compañías y algunos de sus dueños. La fusión se informa el 17 de Mayo a las 15:00 horas una vez cerrado el mercado accionario. Consta que algunos de los negociadores compraron acciones de D&S o Falabella entre el 11 y 16 de mayo.

Entre los argumentos esgrimidos para sancionar a las personas que intervinieron en el proceso de negociación se cuenta el que, quienes utilizan la IP para sacar provecho personal le hacen un enorme daño al mercado porque los otros inversionistas no disponen del mismo nivel de información al momento de tomar sus decisiones (9). Y esto redundará en perjuicio al mercado de valores en general.

3. Conclusión.

La IP es una práctica habitual en los mercados de valores mundiales. De ahí la necesidad de regular seriamente esta práctica dado que atenta contra la transparencia de las operaciones del mercado, genera desigualdades y pone en peligro la estabilidad económica de una Economía por la pérdida de confianza de los accionistas, en un evidente conflicto de interés, entre el personal y el del mercado (y también la comunidad política).

En este escrito se analizan dos casos concretos de uso de IP por parte de importantes empresarios como una muestra que, el camino de control frente a este abuso no pasa tanto por el establecimiento de sanciones penales sino por la imposición de elevadas multas realizadas por Organismos altamente especializados, con funcionarios competentes y bien remunerados.

El mercado de valores de una economía nacional es clave para el desarrollo de un país. Hemos visto cómo la crisis bursátil genera efectos de escalada que están produciendo estragos a nivel mundial. Si bien la crisis actual no pasa por el abuso de IP, la pérdida de confianza en los mercados de valores ha provocado una crisis que tendrá un alto costo para las economías nacionales y, especialmente, para los menos aventajados de la sociedad. Y gran responsabilidad en ella le cabe a la Administración del Estado por no poner los debidos mecanismos de resguardo que permitan aminorar los efectos de una radicalización de la libertad económica.

En el caso de la IP, es necesario la fiscalización y sanción hacia sus infractores, con sanciones ejemplificadoras y fiscalizaciones eficaces. No pasa de ser mero símbolo si, a pesar de existir sanciones, éstas son escasas y sin establecer elementos disuasivos.

Por tanto, aunque el mercado de valores y el uso de IP es un tema principalmente económico, no deja de ser político, dado que interesa a los ciudadanos de una comunidad vivir en sociedades estables y ordenadas, en que la colaboración recíproca de instituciones públicas y privadas favorece la emergencia del desarrollo. Y cuando cabe la posibilidad de sustracción a la buena fe en las relaciones que construyen la convivencia, el Estado debe intervenir, no mediante la dirección de la economía sino que con eficaces y competentes mecanismos de control. El caso Piñera y el rechazo a la fusión de las empresas de retail son una muestra esperanzadora de aquello.

CITAS.
(1) GIESZE, Craig (1999): El análisis económico de la información privilegiada en el mercado de capitales y valores: ¿justicia ineficiente? en Revista chilena de Derecho, vol 26, Nº 4, p. 801.
(2) Cf. Ibid, p. 830; FERNÁNDEZ-ARMESTO, Juan: Meigas, información privilegiada y cartas circulares en http://www.jfarmesto.com/libros.asp , p. 1.
(3) Cf. GIESZE, Craig (1999): El análisis…, p. 815.
(4) Cf. RIED, José (2004): Fundamentos de la prohibición del uso de la información privilegiada en Chile: una visión crítica en Revista chilena de Derecho, vol. 31 Nº 13, pp. 439 – 463. .
(5) Para conocer el Teorema de Coase, cf. GIESZE, Craig (1999): El análisis…, pp. 807-812; en cuanto a su aplicación para medir el impacto de la IP en el mercado y la eficiencia de la aplicación de sanciones, cf. ibid, pp. 814 y ss.
(6) Cf. SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS, Aplica sanción de multa al señor Sebastián Piñera Echenique, resolución exenta Nº 306, Santiago 6 de julio de 2007 http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070706/pags/20070706140931.html, párrafos 1-3, pp. 1-2.
(7) Ibid, párrafo 16, p. 15.
(8) El Tribunal de la Libre Competencia rechazó la fusión de ambas empresas considerando, entre otras razones, que su materialización produciría un enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en la industria del retail. Atendido el tamaño de la economía chilena, no es probable que el ingreso de un nuevo operador sea suficiente para imponer presión competitiva. Por lo mismo, aprobar la fusión supone una disminución sustancial en las condiciones de competencia de un mercado que involucra parte relevante de las decisiones de consumo de los chilenos, con efectos perjudiciales en los precios, cantidad y calidad de los productos transados (Cf. TDLA, Consulta sobre fusión entre Falabella y D&S, rol 199/07, Santiago 31 de enero de 2008, en http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1382&GUID=).
(9) Cf. SVS, Comunicado de prensa, Santiago 17 de julio de 2008, en http://www.svs.cl/sitio/prensa/comunicados_consulta.php?tipo=H&pagina=2&ultimoReg=15

Crisis de cierto liberalismo.

La familia liberal es amplia y diversa, cohabitando al interior de ella diversas concepciones las cuales tienen como idea fuerza el ejercicio de los derechos de libertad. Por tanto, no es contradictorio que autores presentados como liberales, beben de postulados o cosmovisiones diferentes. Por ejemplo, liberales son Hayek, pero también Rawls, y ¡vaya que hay diferencias entre ambos!

Por de pronto, la actual crisis que enfrente la economía mundial es reflejo de la implementación sin cortapisas de las políticas anarcoliberales (o neoliberales). ¿Por qué?. Porque tras los modelos y decisiones políticas de un Estado (aunque se trate de decisiones económicas) hay una posición ideológica que lo funda. En la actual crisis se ve con toda claridad cómo el “orden espontáneo de las fuerzas del mercado”, postulado por Hayek entre otros, se ha mostrado inoperante para detener una crisis global que, como siempre, afecta a los menos aventajados de la sociedad. Ya estamos viendo que en EEUU, paradigma de este modelo, ha sido la Administración quien ha debido intervenir en la economía para tratar de superar la crisis. ¿Alguno se atrevería a pensar hace poco que para superar la crisis bursátil era necesaria una mediación determinante por parte del Estado norteamericano.

El problema del anarcoliberalismo es que parte de axiomas autoritarios, no verificables y discutibles, v.g., el Estado es ineficiente en esferas administrativas y de gestión; que todo en la sociedad es regido por la catalaxia; que no es necesario que una sociedad se busque la justicia social o el bien común, pues son anhelos imposibles de ser realizados, entre otros (véase VON HAYEK, FRIEDRICH, Los principios de un orden social liberal en Estudios Públicos Nº 6, Santiago 1982, pp. 179-202). Esos postulados, al implementarse operativamente generan un marco de despliegue de la iniciativa privada excesivamente libre, ya que está ajena a controles de parte de la Administración (recordemos la famosa sentencia de Reagan: “El Estado más que una solución es un problema”).

La crisis subprime de EEUU, que ha arrastrado al mundo entero, parte por una ausencia de fiscalización de la actividad financiera, la cual no existe porque es la iniciativa libre de los particulares lo más relevante para el anarcoliberalismo.

No quiero señalar, en todo caso, que el Estado debe ser el principal agente de la economía. Claro está que seremos los particulares quienes llevemos la marcha de la economía, sin embargo, con eficaces mecanismos de control por parte de la comunidad política, que se traduce en control estatal.

¿Qué tipo de medidas? Por de pronto, exigencia de seguros y patrimonio a las entidades financieras; mayor control de la actividad de inversión en carteras bursátiles de entidades que trabajan con fondos de pensiones (¡cuánto hemos perdido los que estamos en AFP con la esperanza, aun remota que todo va a mejorar…. y por qué no podría empeorar?); fiscalización a las aseguradoras de salud, para que no sea el mero lucro su fin constitutivo, sino que cuenten con regulaciones que apunten a la implementación de un sistema de seguridad social), etc.

Esas son propuestas que suenan a casa. Lo son, porque creo que Chile ha sido un ejemplo eficaz de implementación de políticas anarcoliberales. Se han puesto frenos en estos años, es cierto, pero es tiempo que también podamos beber de otras fuentes liberales, que poniendo también el acento en los derechos de libertad, generan políticas que tienen como norte a los menos aventajados de la sociedad. Porque ya la historia nos ha dado muchas lecciones en esta materia: en las crisis de la economía, los primeros en pagar los platos rotos, son los que han esperado siempre, los pobres.

Vida privada e idoneidad profesional

Comentario a Sandra Pavez Pavez con Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo, Ilustrísima Corte de San Miguel, recurso de protección, rol Nº 238-2007, 27 de noviembre de 2007. Confirmado por la Corte Suprema, Recurso 6853/2007, de 17 de abril de 2008.

El pasado 17 de abril fue confirmada la sentencia de primera instancia del recurso de protección interpuesto por una profesora lesbiana que perdió la certificación de idoneidad extendida por la Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo. El certificado fue denegado al conocerse la inclinación sexual de la recurrente. La ICA de San Miguel rechazó el recurso interpuesto, ya que sostiene que la calificación de idoneidad para realizar clases de religión es una cuestión entregada por el ordenamiento chileno a las entidades religiosas. Dice el considerando 7º que “en concordancia con el espíritu vertido en la parte preliminar del Decreto Nº 924 en su artículo 4º preceptúa: ‘Se podrá impartir la enseñanza de cualquier credo religioso, siempre que no atente contra un sano humanismo, la moral, las buenas costumbres y el orden público. Los establecimientos educacionales del Estado, los municipalizados y los particulares no confesionales deberán ofrecer a sus alumnos las diversas opciones de los distintos credos religiosos, siempre que cuenten con el personal idóneo para ello y con programas de estudio aprobados por el Ministerio de Educación Pública’. Es decir, el Decreto regula la forma de impartir cursos de religión no sólo Católica sino de cualquier otro credo y por lo tanto, la autorización exigida en dicho Decreto es para cualquiera de ellas. Precisamente el Decreto consigna en su preámbulo la libertad de credos que se garantiza en nuestro país y con ello el poder impartir, dentro de la enseñanza en los colegios, las diversas religiones que se encuentran reconocidas y consagradas”.

Agrega el considerando 8º “que el Decreto 924 de Educación dispone claramente que el profesor de Religión debe contar con un certificado de idoneidad otorgado por la autoridad religiosa que corresponda, ‘cuya validez durará mientras ésta no se revoque’. Es decir, la propia legislación aplicable en la especie, faculta al órgano religioso correspondiente para que otorgue y revoque la autorización que se ha de conceder de acuerdo con sus particulares principios religiosos, morales y filosóficos, situación que dependerá sólo de cada una de ellas no teniendo ingerencia alguna ni el Estado ni algún particular puesto que la facultad descansa en el propio credo que tiene la amplia libertad para establecer sus normas y principios. Considerarlo de otra manera sería intervenir en los grupos religiosos y no respetar sus propias normas, cuestión que no es precisamente lo que pretende establecer el Decreto en análisis. Subyace en la propia norma citada que quien imparta tal credo en las aulas deberá ajustarse a dichas normas, creencias y dogmas sin que competa a los órganos del Estado inmiscuirse o cuestionarlas”.

Los fundamentos en que descansa el rechazo al recurso de protección tienen su base en un razonamiento formal/procedimiental, que implica una aceptación dogmática de la facultad entregada a las entidades religiosas para calificar la idoneidad de los profesores de religión, sin relacionar la materia con otras normas de carácter fundamental que limitan tanto la soberanía como la actuación de las personas. Un aspecto sustantivo en este tema no es quién califica la idoneidad sino la razonabilidad de la argumentación sostenida por la Vicaría de san Bernardo para justificar la ausencia de idoneidad por parte de la profesora.

“Idoneidad” es una cláusula abierta, por lo mismo, su contenido material debe ser determinado por el intérprete, en el entendido que intérprete no sólo es el juez, sino que también la comunidad política . Asimismo, para interpretar las cláusulas abiertas es necesario tener presente que las reglas de interpretación se caracterizan por ser evolutivas y expansivas. Por tanto, debemos preguntarnos si es razonable sostener que la orientación sexual de una persona es el elemento determinante para calificar de adecuado un determinado perfil profesional. Incluso más. Si la profesora no hiciera pública su condición sexual o no se ‘descubriera’, ¿habría dejado de ser idónea?

Con todo, si el problema es de calificación, no obstante la atribución que la ley concede a la entidad religiosa para calificar la idoneidad profesional, ella no está ajena al límite normativo básico: respeto y promoción de los derechos fundamentales, entre los que destaca para este caso el derecho a la vida privada y honra de la personas, siendo la esfera de la sexualidad humana uno de los ejemplos paradigmáticos que permiten comprender el contenido del derecho a la vida privada, sobretodo si en ejercicio del derecho es sano y pacífico (no olvidemos que para la psicología hace mucho tiempo que la homosexualidad no es descrita como una patología sexual).

A partir de los horrores que produjeron los regímenes totalitarios del siglo XX, el Derecho en tanto que sistema normativo ha vivido una importante mutación epistemológica, produciéndose una profunda revisión de los criterios iuspositivistas que inundaron la reflexión jurídica durante la primera mitad del siglo XX. En el caso que comentamos, a pesar de la legitimidad procedimental que funda la sentencia, hay una razonabilidad sustantiva que invita a la revisión y modificación de la sentencia emanada del tribunal a quo.

En una sociedad ordenada, la Constitución Política es el pilar en que descansa todo el ordenamiento jurídico. Tratándose de credos religiosos, también se les extienden los principios que emanan de la Carta Fundamental y el respeto a los derechos en ella contenidos. Por ello, con Rawls, la tolerancia en materia de libertad de conciencia es un principio fundamental que protege no sólo la vida privada, sino que también la sana convivencia en nuestra sociedad .

La literatura constitucional moderna, principalmente europea, no se detiene en la mera legalidad de los actos, sino que también apunta a su legitimidad . En esta sentencia que comentamos, ha primado una racionalidad adjetiva sin considerar la dialéctica sustantiva que se produce ante la colisión de derechos fundamentales: la vida privada y los derechos que le asisten a un empleador para seleccionar a sus trabajadores. Creemos que aun cuando un norma reglamentaria puede autorizar a un ente para que califique la idoneidad profesional de las personas, en su base está el respeto a la vida privada, derecho que limita la certificación de idoneidad, pues se trata de una esfera que no puede ser tocada por otro, sobretodo si en el ejercicio del derecho se actúa pacífica y sanamente.

Conclusión.

A diferencia de lo que piensa el profesor Gonzalo Candia, creo que la decisión de la Corte no es acertada, compartiendo su argumento que la fundamentación que utiliza la Corte es excesivamente normativa. No lo es, no sólo por el excesivo apego a lo adjetivo, sino que especialmente no pondera adecuadamente el conflicto de derechos que se produce en el caso concreto (libertad de conciencia - derecho a la vida privada). No se ve afectada la libertad de conciencia cuando los profesores de religión tienen una inclinación sexual determinada. Señalar aquello es limitar las manifestaciones religiosas a una pura ética. Pero sí afecta gravemente el Estado de Derecho cuando las condiciones privadas de las personas son consideradas para limitar el derecho al trabajo y su protección.

BIBLIOGRAFÍA CITADA.

BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL, Originalismo e interpretación, Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid 1989.
CANDIA FALCON, Gonzalo, Idoneidad de los profesores de religión: una consecuencia práctica de la libertad religiosa en Jurisprudencia al día, Editorial Lexis Nexis, Santiago, año II, Nº 84.
HÄBERLE, PETER, El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003.
HABERMAS, JURGEN, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, 4ª edición, Madrid 2005.
RAWLS, JOHN, El derecho de gentes, Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona 2001.
RAWLS, JOHN, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, 2ª edición en español, 6ª reimpresión, México D.F. 2006.
ZAGREBELSKY, GUSTAVO, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 5ª edición, Trotta, Madrid 2003.

Formación de los abogados

Se ha instalado en la prensa de los últimos días una discusión acerca de la formación que están recibiendo los estudiantes de derecho en el país. El debate en los medios lo instala una carta de Pablo Rodríguez, actual decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. En su misiva, muestra preocupación por el excesivo número de abogados que está jurando, como también la disímil formación y preparación que reciben los estudiantes. Propone una regulación legal que “actualice” la certificación para abogados forenses (en oposición a los corporativos), por lo que sería necesario un examen de suficiencia para el ejercicio en estrados.

Al respecto, algunos comentarios.

Es un hecho evidente que en Chile ha aumentado significativamente el número de Escuelas de Derecho. Entre otros efectos, ha permitido una democratización en el acceso a la disciplina a muchos estudiantes que hasta hace muy poco no podrían haber realizado estudios de este tipo, no obstante contar con habilidades necesarias la profesión. Pero, tampoco se puede negar que la calidad de la enseñanza que se imparte en algunas Facultades dista de ser rigurosa y de excelencia.

¿Es el Estado, la Corte Suprema o el Colegio de Abogados el invitado a mejorar la formación de los futuros abogados?

Creo que es necesario distinguir. La aparición de universidades privadas en los últimos años ha sido un aporte para el desarrollo de la educación superior en Chile, no escapándose la ciencia jurídica de este privilegio. No es el caso nombrar, pero son muchas las Universidades que cuentan con excelentes indicadores de selectividad de estudiantes, participación en fondos concursables de investigación y aporte en relación a vinculación con el entorno. Claro está, que al lado de ellas, otras tantas se han establecido como empresa, cuyo único fin es la rentabilidad económica(que no tiene nada de malo, en la medida que vaya acompañada de calidad académica).

Entonces, ¿cuál será el primer requisito para medir calidad y seriedad en la formación de estudiantes? No se ven aportes, en la discusión pública que se ha instalado en estos días, sobre la importancia de la acreditación tanto de Universidades como de carreras. Este es el primer desafío para acometer: que las Facultades y sus programas sean legitimados por expertos foráneos que revisen el proyecto académico. La acreditación no sólo es revisión de conocimientos por parte de estudiantes. Es más que eso: número de profesores en la planta, metros cuadrados de instalaciones, profesores de la planta con posgrados, calidad de investigación, tamaño de Biblioteca y cantidad de libros por estudiante, seriedad de malla y perfil de egreso verificable, etc.

Por tanto, más que investir de potestades a órganos del foro (que en todo caso tienen una deuda de legitimación frente a la sociedad, como es la Corte Suprema y el Colegio de Abogados), lo que debemos priorizar es avalar el proceso de acreditación de los programas de Derecho en Chile. En la actualidad, es ese procedimiento y no otro el que permitirá verificar la calidad de formación impartida por las Facultades de Derecho.

Y otro desafío mayor. Es necesario que la ciencia del derecho se profesionalice y que en las Facultades, más que abogados a quienes les gusta hacer clases, se pueda contar con abogados formados, con posgrados y publicaciones e investigaciones respetadas, más allá de columnas en los diarios. Porque el derecho, ¿es acaso una disciplina que tiene privilegios en relación a las otras ciencias sociales? Por supuesto que no y ya es tiempo de superar la pura retórica y someternos a las exigencias análogas que se dan en las otras ciencias.

Infanticidio en Valparaíso

El día martes 13 de mayo nos hemos enterado de una noticia terrible: padres matan a recién nacido. El bebé recibió más de 40 estocadas con una tijera en el cráneo, tronco y extremidades por parte de sus padres de 25 y 18 años. ¿Qué lleva a esos padres a cometer tamaño crimen? ¿Será la pobreza? ¿Será el trastorno de su futuro? ¿Acaso se tratará de un caso de embarazo no deseado?

Cualesquiera que sean las razones que motivaron a esos jóvenes a matar a la criatura, no es posible desatender varios hechos que, como sociedad, debemos asumir y enfrentar. Por de pronto, al menos dos elementos se pueden enfocar en esta materia: el tipo penal de infanticidio y las políticas de educación sexual y prevención de embarazos no deseados.

Sobre lo primero. Aunque no lo crea el lector, la noticia que ha leído sobre el homicidio de un bebé en Valparaíso, debe ser relativizada. Es cierto que se quitó la vida a una guagua, pero el tipo penal específico que debe ser aplicado a este caso es el establecido en el artículo 394 del Código Penal que señala “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes … que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente…”; el tipo penal específico es entonces, infanticidio.

Larga y polémica historia tiene esta figura delictiva. Por de pronto, hay que señalar que el infanticidio es un tipo de parricidio pero atenuado, pues tiene la misma pena que el homicidio simple. Ya en 1874, año de promulgación del Código, se levantó a la polémica relativa a esta figura. ¿Qué razón justifica la atenuación del parricidio? ¿Es menos valiosa la persona entre el alumbramiento y las 47 horas? ¿En qué cambia el estatuto de la protección del bien jurídico vida en ese lapso temporal? La ratio de un tipo de esta naturaleza radica en que matar a un hijo durante el período puerperal se atenúa porque la defensa de la “honra” (sobretodo de la madre) puede llevar a una disminución de la pena, dado que se trata de un ser que aún no había amanecido a la conciencia.

Siempre es posible encontrar casos extremos en que el temor, sobretodo en espacios familiares, invade y nubla la razón, pero ya es tiempo que miremos seriamente la vigencia práctica de nuestra legislación penal, habida cuenta que el contexto y valoración que hoy tenemos sobre la integridad física y psíquica de las personas no es la que existía en el siglo XIX. Otra cuestión será el análisis, esta vez en sede jurisdiccional, de la eventual existencia de atenuantes frente a este caso concreto, que se puede calificar como un caso crítico.

En relación al segundo tema, educación sexual y embarazos no deseados, urge que enfrentemos con realismo las políticas que sobre esta materia hemos ido construyendo en nuestra sociedad. Sólo con la libertad que me da la imaginación ¿no será este caso el final trágico de un embarazo no deseado? Y como éste, cuántos otros se producen diariamente. Es cierto que existen alternativas para evitar estos dramáticos casos, v.g. entregar en adopción al recién nacido, sin embargo, todo se podría haber evitado con una educación sexual de calidad, que asuma con seriedad el factum que los jóvenes en Chile inician cada vez más temprano su vida sexual. Más encima, suena con fuerza en este caso el rechazo a la anticoncepción de emergencia.

La protección del que está por nacer es un imperativo del cual debemos hacernos cargo para que no se transforme en una declaración programática. Para que sea efectivo, es necesario no sólo superar condiciones de pobreza y déficit educacional sino que también educar a nuestros jóvenes con el realismo que implica las mutaciones sociales de este tiempo complejo que nos toca vivir.

Legalidad, Legitimidad ¿razonabilidad?

En las últimas semanas hemos sido testigos de la marcha y funcionamiento de las instituciones republicanas: a saber, el Juicio Político seguido a la entonces ministra de eucación y la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional a propósito de la política pública en materia de anticoncepción de emergencia.

Ambas “instituciones” son pilares en el funcionamiento del sistema democrático. En el desarrollo de su actividad en esos dos casos concretos, ha habido un estricto respeto a las normas legales y constitucionales. Procedimental, ambas actuaciones están amparadas por legitimidad funcional, sin embargo, ¿hay razonabilidad sustantiva-argumentativa en su actuar?

En el caso del Juicio Político, la Cámara de Diputados acusó y el Senado la aprobó. Sin embargo, postulo que la aprobación contra ministra no se funda tanto en el grave abandono de deberes, sino que se trata de una sanción política al Gobierno, siendo la ministra una figura puramente simbólica. Se ha instrumentalizado una institución de la República, en que además, se ha fallado a un principio básico en materia sancionatoria: la proporcionalidad. El resultado de la aprobación de la acusación condujo a la destitución de la ministra, pero de los antecedentes ¿qué responsabilidad penal cabe? ¿cuál es la observación que sobre la ministra ha hecho o hizo Contraloría? Fiscalizar los actos de gobierno es una facultad necesaria en democracia, sin embargo, junto con la energía fiscalizadora, ésta debe ser acompañada de la prudencia y la razonabilidad, porque el sendero tomado es un peligroso camino que conduce a la polarización del espacio político y sobre eso, ¡vaya que tenemos experiencia!

Lo segundo, la sentencia del TC. En largo fallo, el TC ha resuelto declarar inconstitucional la política pública referida a anticoncepción hormonal de emergencia. Quisiera detenerme en un aspecto reflexión que hecho en falta en el raciocinio del Tribunal: el contenido de la protección del que está por nacer. No trataré el tema de si la píldora es o no abortiva pues debemos dejar esa discusión a los verdaderos especialistas.

La argumentación de los votos de mayoría recogidos en la sentencia parten de una premisa: vida hay desde el momento de la concepción. No quiero decir que esa afirmación sea incorrecta, pero tampoco podemos decir que sea verdadera. Lo que debe ocurrir entonces es que discutamos el tema con serenidad y apertura en el marco de un estado de derecho. No es este el tiempo de dogmatismos e imposiciones de autoridad. Hace mucho tiempo que nos emancipamos de la dictadura de las imposiciones fideístas, por lo mismo, a lo que debemos aspirar es al imperio de la razón. La protección del que está por nacer qué significa, ¿tenemos claridad sobre ello? ¿existe autoconciencia pacífica que la vida parte en la concepción? Hay visiones dispares en la sociedad y, si ello es así, ¿es legítimo y razonable que se imponga una premisa universal si haberlo discutido con seriedad y tolerancia previamente?

Nuestra sociedad ha madurado y estamos en condiciones de asumir los desafíos que el ejercicio de la deliberación imponen, con la prevención que, las decisiones que tome la comunidad deben ser inclusivas y respetuosas de las diferentes cosmovisiones que habitan en la sociedad. Discrepo de la opinión del ministro Vodanovic que señala que no es resorte del Tribunal establecer el inicio de la vida ya que “si los médicos, los teólogos o los filósofos son incapaces de ponerse de acuerdo al respecto, los tribunales no están en condiciones de especular con la respuesta”. Esta afirmación debe ser relativizada en el sentido que es efectivo que los tribunales no pueden determinar el inicio de la vida. Absurdo sería. Sin embargo, sí deben tener presente los miembros del TC que ellos no sólo velan la constitucionalidad de las normas jurídicas, sino que además son un importante intérprete normativo y hoy, el tema del inicio de la vida debe ser reinterpretado, superando los a prioris y las visiones dogmáticas.

Lobby por el lobby

Davor Harasic, Presidente de Chile Transparente, el pasado 5 de abril acuñó una frase muy descriptiva por al resultado normativo del proyecto de ley que viene a regular el lobby. Señaló “el lobby mató al lobby” (El Mercurio 5 de abril), porque a su entender faltó voluntad política para hacer las cosas bien.
Ha aparecido información de prensa que señala que el proyecto será vetado por el Ejecutivo con el fin de mejorarlo, eliminando ciertas modificaciones que se introdujeron en la Comisión Mixta.
El proyecto de ley tiene una discusión de larga data y su regulación es consecuencia de un pacto político celebrado entre los partidos para mejorar el funcionamiento interno de las instituciones político-legislativas. El proyecto puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias.
Siendo el lobby una externalización del oficio de negociar, como actividad debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.

Con este marco de intenciones, ¿cuáles son las principales deficiencias del proyecto aprobado?

1. Existe una definición del lobbysta, sin embargo, la cantidad de miembros que quedan excluidos es demasiado larga. Destaco los integrantes de las directivas de organizaciones gremiales, ONG, centros de estudio u otra entidad análoga, con independencia de la naturaleza del interés que promuevan, como asimismo, los representantes legales y abogados de las personas jurídicas que persigan fines de lucro...” (artículo 2 letra b). Es sabido por todos que importantes estudios de abogados o “instituciones análogas a los centros de estudio” hacen del lobby su razón de hacer. Hacer lobby en sí no tiene nada de malo, pero por respeto a la probidad y transparencia, esos actores no deberían ser excluídos.
2. El artículo 5 señala actividades que no constituyen lobby. Es cierto que se debe aclarar lo mejor posible cuando hay o no lobby, sin embargo, es tan amplia y con redacción tan abierta la disposición, que pueden darse casos efectivos de lobby que se escurran por la ambigüedad en la redacción del artículo 5.
3. Existirá un registro de lobbystas, pero dada la importante exclusión del artículo 2, es legítimo preguntar si alguien se inscribirá. Como están las cosas, ese anhelo es una mera declaración programática.
4. En el artículo 12 hay un régimen de incompatibilidades para el ejercicio del lobby de personas que se hayan desempeñado en la Administración del Estado, Órgano Legislativo, Ministerio Público y otros. Si bien se establece un plazo de dos años de prohibición, el tenor literal del artículo no es claro, ya que la incompatibilidad ¿es sólo para el órgano donde se desempeñó el lobbysta o a todas las esferas donde el lobby es permitido? Si es lo primero, la prohibición para parlamentarios o Contralor para inhibirse sólo de eso órganos es insuficiente, pues bien sabemos que las redes de contacto que se hacen desde un cargo de alta dirección pública son enormes y podrían generar vicios que afecten la probidad. Para aquellos que se desenvolvieron en esas esferas debe existir una prohibición clara y rotunda y por un tiempo.

La intención de regular normativamente el lobby en Chile es un progreso desde la perspectiva del sistema democrático. Pero las leyes no pueden ser resultado de un puro consenso operativo. Si no hay voluntad política para regular este oficio, citando a Harasic, hubiera sido mejor no legislar, porque en las esferas en que interviene un lobbysta está en juego la ética pública, con todo lo que implica la transparencia y probidad administrativa.

La ‘doctrina’ del ministro Cerda.

En días pasados, diversos medios de circulación nacional han postulado que el juez del llamado caso Riggs, Carlos Cerda, estaría imponiendo una nueva doctrina en materia de interpretación de las normas jurídicas. Incluso, un matutino dominical llegó a sostener que “a menudo Cerda antepone sus propias valoraciones y principios a la ley escrita, ante el desconcierto de algunos de sus pares, que se sienten más cómodos con la interpretación exacta de la letra de una ley” (La Tercera 14/10/07, Reportajes, p. 9).

Sobre la polémica que han generado los procesamientos que el ministro dictó en el caso, se hace necesario aclarar algunos puntos, habida cuenta que el tratamiento que recibe el asunto está alejado de los cauces puramente jurídicos.

Una cosa previa es necesario señalar sobre el ministro Cerda. Es uno de los pocos ministros que cuenta con el grado académico de Doctor (U. de Lovaina). Su seriedad y rigurosidad intelectual es un privilegio para los órganos jurisdiccionales de Chile. Lamentablemente, por consideraciones políticas, se ha privado a la Corte Suprema de un ministro de tamaña estatura académica.

Sobre las resoluciones, me permito presentar algunas aclaraciones:

1. El caso es jurídico, no político. Si se revisa con detención el fallo, la argumentación es técnica, no existiendo consideraciones de tipo moral o política. Se puede discrepar del razonamiento que hace el juez, y para ello el mismo sistema jurisdiccional establece mecanismos tutelares que amparan los derechos de los procesados.

2. Poco se ha escuchado y leído acerca de la calificación de los tipos penales en los que el ministro encuadró las conductas de los procesados. Y este es un tema relevante, porque el delito imputado es malversación de caudales públicos, paradigma de delito funcionario, donde el sujeto activo es un funcionario público. ¿Son o fueron funcionarios públicos los hijos de Pinochet? Y desde el derecho penal: ¿existe comunicabilidad de participación en ese tipo penal? ¿Es posible procesar por malversación a una persona que no detenta la calidad exigida por el tipo? La respuesta no es definitiva, sino que está asociada a la teoría de la comunicabilidad y ese es un tema, insisto, jurídico, no político. La materia dice relación con los delitos especiales, cuestión que cuenta con abundante literatura. Con todo, los penalistas se inclinan más bien por la incomunicabilidad, sancionando al extraneus por un tipo residual (porque de lo contrario se puede generar impunidad).

3. Asimismo, en las crónicas periodísticas se insinúa que el ministro Cerda adscribe a corrientes principalísticas y que en el ejercicio de interpretación de la ley acude no a su letra sino a principios.
Esta insinuación debe ser corregida, ya que el ministro Cerda está actuando como juez penal, rigiendo en la materia el principio de reserva o legalidad: la ley es la principal fuente del derecho. Sin embargo, ¿siempre la ley es clara? ¿Cómo interpretamos la falta de adecuación entre realidad y norma? Ahí es fundamental el rol del intérprete y el juez gozará de cierta autonomía, dentro del marco que establece la norma.

4. Por último, también se critica a Cerda el problema que tuvo con superiores en los 80’ y 90 a propósito de la aplicación del Decreto Ley de Amnistía de 1978. Ha pasado el tiempo y el derecho ha progresado y se ha humanizado. Sobre la amnistía y su correcta interpretación, ¿en la actualidad a quién le asiste la razón? Invito a que se revise jurisprudencia reciente de la Corte Suprema sobre el punto y veremos que, aunque tarde, es el camino que trazó Cerda el que ha seguido nuestro máximo tribunal.

¿Sólo la Economía?

En diferentes momentos de la historia hemos sido testigos cómo ciertas disciplinas son las encargadas de determinar los criterios en base a los cuales se va construyendo la sociedad. Vemos el caso de la época Antigua en que, claramente, la Filosofía era la madre de todas las disciplinas y su cultor, el Filósofo, el más y mejor preparado para conducir los destinos de la polis (Aristóteles lo muestra en La Política, lo mismo Platón).

El tránsito al medioevo trajo consigo un cambio de paradigma; la madre filosofía se transforma en sierva de la más excelsa disciplina, la Teología, que estudia con seriedad y rigor, acerca de lo divino. En estricto rigor, la Teología medieval occidental es Teología Católica romana, hija de la escolástica. De hecho, la mayor obra teológica de ese tiempo es la gran Summa de un también grande, Tomás de Aquino, que no sólo aborda temas teológicos, sino que es un gran tratado filosófico, moral y jurídico al mismo tiempo.

Sin embargo, la emergencia de la modernidad junto con el cambio de paradigmas ha implicado la preponderancia de las ciencias puras por sobre cualquier otra disciplina. Sólo es ciencia aquella que permite un correlato con la experiencia: sólo se puede conocer con criterios de verdad o falsedad lo empíricamente verificable. Sobre este punto, Kant realiza una defensa de la metafísica en su obra “Crítica de la razón pura”, sin embargo, fracasa en su intento, toda vez que el estatuto epistemológico de la Metafísica no es el de la ciencia (de ahí el calificativo de “el perverso Kant” que recibió de parte de filósofos y Magisterio católicos del siglo XIX y primera mitad del XX).

Sin embargo, de un tiempo a esta parte es otra disciplina la Reina, que con sus criterios nos ha impuesto una visión dogmática de la realidad y ha colonizado todos los mundos de la vida: la Economía.

¿Por qué todo esto? Porque los criterios económicos, necesarios e imprescindibles en la proyección de cualquier política pública son uno más entre varios. Sobre la reciente discusión relativa al sueldo ético, voces destempladas señalaron que monseñor Goic no es el llamado a hablar sobre esta materia, pues él no tiene idea de Economía. La pregunta que nos asiste entonces es hablar de justicia, igualdad, de mejorar las oportunidades de los menos aventajados ¿es solo monopolio de los economistas? ¿Sólo la Economía y sus paradigmas es la única disciplina encargada de fijar las políticas públicas?

Claramente, el Ingreso Mínimo Mensual es un tema económico, pero también un problema ético. La ética es una disciplina con larga tradición en la historia. Si bien en el ahora no nos da respuestas universales independiente de las categorías espacio - temporales, sí nos genera preguntas y cuestiona la construcción de la sociedad desde una perspectiva absolutamente reduccionista a criterios mercantiles.

Hablar de justicia no es fácil, porque puede que no tengamos claridad en torno a lo que ella sea, sin embargo, existe el imperativo de buscarla, siendo la búsqueda de la justicia no una cuestión metafísica ni religiosa, sino que política, porque es desde la convivencia en las cosas de la polis que podemos colaborar en el desarrollo de una sociedad más equitativa e igualitaria. Como bien señala Rawls, la justicia como equidad es política y no metafísica.

Modificaciones en Recurso de Protección.

El pasado 8 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial la modificación al autoacordado (AA) de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las “garantías” constitucionales. No se han escuchado voces que reaccionen ante las reformas, será porque los cambios más que sustantivos son adjetivos y no tocan el principal déficit de esta acción constitucional, a saber, la no tutela de los derechos de segunda generación. En todo caso, considerando que los autoacordados son expresión de las facultades económicas de las Cortes, un cambio al contenido del recurso de protección debe surgir desde el Constituyente y no de los Tribunales de Justicia.

Las principales modificaciones son las siguientes:

1. En el Nº 1 del AA, se ha ampliado el plazo de interposición del recurso, pasando de los primitivos quince a treinta días desde la ejecución u ocurrencia de la omisión que causa privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho fundamental amparado por la acción constitucional.

2. En el Nº 2 del AA, se ha sustituido el inciso segundo. Este cambio mantiene el examen en cuenta que debe realizar la Sala de la Corte de Apelaciones en lo relativo a admisibilidad del recurso. Para ello, el Tribunal examina si ha sido interpuesto dentro del plazo, pero la modificación reemplazó la facultad del Tribunal para declarar inadmisible el recurso por manifiesta falta de fundamentos, estableciendo que el examen se limita a verificar si se mencionan hechos que puedan constituir vulneración de alguno de los derechos fundamentales indicados en el artículo 20 de la Constitución.
Es decir, la Corte Suprema ha limitado la facultad discrecional para declarar inadmisible el recurso, puesto que ahora basta la referencia a hechos que puedan afectar un derecho, independiente de su argumentación. También significa que a partir de ahora, los Tribunales deberán pronunciarse sobre el fondo del recurso, acogiendo o rechazando la pretensión del recurrente, pero no desestimarlo por una mera apreciación formal, de redacción abierta y discrecional.

3. El Nº 6 del AA, inciso segundo establece el plazo para deducir apelación a la sentencia de primera instancia: cinco días desde la notificación por el Estado de la sentencia que decide el recurso. Con esta reforma se resuelve el problema interpretativo que generaba la primitiva redacción que decía que la apelación se interpone dentro de cinco días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso; ¿qué notificación, la personal o la realizada por el Estado? En la actualidad no hay dudas que se trata de la notificación por el Estado, lo que implica el desafío a las partes de prestar atención diligente a las resoluciones judiciales.

4. En el Nº 7 del AA se modifican los criterios relativos a la vista de la causa en la Corte Suprema. Se limita la discrecionalidad de la Sala para el conocimiento del recurso, puesto que, si bien sigue siendo resorte de la Sala conocer el recurso en cuenta o previa vista (así lo atestigua la redacción “si lo estima conveniente”), le resulta especialmente vinculante resolver previa vista de la causa si todos los intervinientes en el proceso solicitan que así se conozca.

Sin duda, estas modificaciones, aunque sean adjetivas, constituyen un progreso del sistema jurídico porque limitan la discrecionalidad judicial y producen celeridad en la tramitación; implica, además, que los Tribunales por lo general, deberán pronunciarse sobre el fondo de la acción deducida. Sin embargo, hay dos observaciones finales que quisiera realizar:

1. El Nº 7 del AA aún da espacio a la discrecionalidad judicial en la Corte Suprema, puesto que los autos en relación no son obligatorios, aun con la petición unánime de los que intervienen; esta solicitud puede implicar una “consideración especial” para la resolución sobre cómo se conoce el recurso, si en cuenta o previa vista de la causa, pero no es vinculante. Creemos que, derechamente, la Sala de la Corte Suprema debería conocer previa vista de la causa si todos así lo solicitan.

2. Esta acción cautelar no protege todas las garantías del art. 19, sino sólo las enumeradas taxativamente en el artículo 20 de la Constitución. La Comisión de Estudios entendió que los derechos sociales (o de segunda generación) son expectativas o aspiraciones, cuya materialización depende de los recursos que tenga disponible el Estado para ello. Con esta argumentación, la Comisión pretendía evitar la demagogia y la emergencia de populismos en nuestro sistema político.
Si bien ese criterio es atendible, no puede dejar de ser objetado, ya que la acción de protección permite tutelar derechos fundamentales que no sean la libertad personal y seguridad individual (protegidos por la acción de amparo). Esa razonabilidad impropia del sentido esencial del constitucionalismo, ha disminuido la vigencia real de la Constitución pues ocasiona el desamparo de ciertos derechos humanos ante agravios reiterados. Vemos aquí, cómo el sistema económico y sus criterios priman por sobre la justicia y la equidad como fundamento último del sistema derecho, por lo que la característica de garantía o tutela de los derechos humanos queda, tratándose de los derechos sociales, al menos coja.

¿Trabajador o trabajólico?

Inserto un interesante artículo de opinión realizado por mi colega Jaime Bassa: http://www.uvm.cl/articulos.shtml?cmd[128]=i-128-87d49365e7d4e3a29c761506e288c463

"Se ha instalado en nuestra cultura la idolatría al trabajólico, ese ciudadano que dice trabajar no menos de doce horas diarias y que no duerme más de cinco. Sumando y restando, se trata de un sujeto relacionado con su trabajo unas dieciséis horas al día.

En un mundo dominado por criterios economicistas, marcado por un libre mercado que exacerba hasta el ridículo la competitividad entre personas, el trabajólico surge como el modelo a seguir por quienes buscan subirse al carro de la victoria del bienestar económico y material. Es la solución a las exigencias del mundo posmoderno, el medio ideal para evadir los problemas cotidianos que imponen las relaciones interpersonales, mucho más ricas y complejas que las limitadas al ámbito laboral. Alguien podría decir que es el nuevo opio del pueblo… pero del pueblo privilegiado, claro está.

Este modelo de vida, que gira en torno al trabajo y la productividad económica, se ha colado en nuestras vidas de la mano de algunos ejemplos puntuales de empresarios exitosos o de profesionales con grandes responsabilidades, siempre muy ligados a la creación de la riqueza. ¿Por qué?

Pareciera que no nos percatamos de las grandes pérdidas que genera la hipertrofia del trabajólico, que sacrifica espacios personales que en otros tiempos eran considerados fundamentales por la humanidad. Cuando se nos cuela el modelo del trabajólico, y aceptamos trabajar más para sólo ganar más dinero, perdemos espacios de esparcimiento, de fraternidad, de desarrollo personal, espacios para la familia, el ocio, el cultivo intelectual… la lectura. Estos espacios se han perdido, sin haber acusado el golpe. ¿Por qué?

¿Por qué no nos escandaliza que una persona trabaje hasta las diez de la noche y sólo vea a sus hijos durante la media hora matutina que tarda el trayecto de su casa al colegio? ¿Por qué es mal visto quien deja su lugar de trabajo a la hora convenida en su contrato? Al contrario, parece que el ideal es ‘irse después que el jefe’, ¿por qué?

Pareciera que trabajar ya no es suficiente. Pareciera que ahora hay que trabajar y dejar todo lo demás: que los niños sean criados por abuelos o ‘nanas’, que el deporte sea practicado por profesionales o masoquistas, que los museos sean visitados por los turistas, que los cafés y restoranes sean para el sábado en la noche, que sólo sean amigos los compañeros de trabajo… Hemos perdido de vista que el trabajo es un medio y no un fin, que trabajamos para vivir y no al revés. Hemos perdido de vista que trabajar en exceso nos lleva a relativizar y finalmente a perder aspectos fundamentales de nuestras vidas, ¿o acaso estamos en este mundo sólo para trabajar?. En la radicalización de este fenómeno algo tiene que ver la cultura de la santificación personal a través del trabajo, por cierto, pero no podemos culpar siempre a terceros sin hacernos cargo de nuestras decisiones personales.

No hay que olvidar los elementos que componen la vida del hombre en sociedad y que complementan la restringida perspectiva del trabajo. Como una primera aproximación al tema, baste con decir que trabajar es bueno y ser trabajólico no.

Control al Órgano Legislativo

Días atrás, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió a tramitación un recurso de protección presentado contra parlamentarios que rechazaron un proyecto de ley que permitía el derecho a sufragio a chilenos residentes en el extranjero. Se escuchan voces que hablan de un menoscabo en las atribuciones del Congreso o de una intromisión en la función legislativa. Al respecto, algunas precisiones.

1. El recurso de protección es una acción que protege derechos fundamentales ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que signifiquen perturbación, privación o amenaza en el ejercicio de algunos derechos enumerados en el art. 20 de la Constitución. Se interpone ante la Corte de Apelaciones a fin que adopte medidas para restablecer el imperio del derecho.

2. Interpuesto el recurso, la Corte realiza un examen de admisibilidad sobre su procedencia. Este examen es meramente formal, pues revisa si se interpuso en tiempo y si está fundado; nada más.

3. La discusión en esta materia resulta de gran interés, pues implicará un examen de actos del Legislativo ante el rechazo de proyectos de ley que tocan derechos fundamentales. Todos los órganos del Estado se encuentran sometidos a controles. Entre controles políticos y jurídicos, preventivos y represivos, orgánicos y ciudadanos, de constitucionalidad y legalidad, siempre un órgano se encuentra en la eventualidad de justificar la razonabilidad, legalidad y/o constitucionalidad de sus actos. Aunque el ordenamiento jurídico no establece claramente un sistema de control para los actos del Legislativo, no quiere decir que su actuar se encuentra al margen de control. Si así fuere, significaría aceptar que la función legislativa es ilimitada cuando no lo es; por el contrario, la idea de soberanía parlamentaria ha sido superada por el constitucionalismo moderno, que parte de dos premisas básicas: la soberanía reside en el pueblo y las normas constitucionales son un límite para toda persona o institución.

4. En el caso del Poder Legislativo, se puede afirmar que sólo existe un control político en la futura elegibilidad de parlamentarios. Sin embargo, en Chile este control ciudadano está condicionado por el sistema binominal.

5. El rechazo del Congreso al proyecto de ley que concedía derecho a sufragio a chilenos residentes en el extranjero es un atentado a la igualdad ante la ley, a la no discriminación arbitraria y al ejercicio del derecho a sufragio que, por elemental, no está explicitado en el art. 19. ¿Qué argumentos fundan un rechazo a esta iniciativa? ¿Qué mecanismos de garantía tenemos cuando el Congreso rechaza proyectos que tratan derechos fundamentales? Salvo el correcto respeto procedimental en el proceso de discusión legislativa, no hay ninguno.

6. El art. 5 de la Constitución señala que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; este imperativo se actualiza con eficaces mecanismos cautelares de control. El recurso de protección emerge como alternativa para la revisión de actos arbitrarios del legislador que atenten contra derechos fundamentales. Un acto legal puede atentar contra los derechos fundamentales como también ser arbitrario. No hay que confundir los términos ‘ilegal’ y ‘arbitrario’ como si fuesen sinónimos; hay violaciones a derechos fundamentales que pueden verificarse por dos vías: actos razonables ilegales y actos legales arbitrarios. Creemos que en este último escenario puede encontrarse la decisión del Congreso, y corresponde a la Corte de Valparaíso determinar si hubo violación de derechos fundamentales y cómo podría caucionarse su legítimo ejercicio.

El CNTV y la libertad de expresión.

Desde el 15 de abril pasado, la cadena MTV ha estado emitiendo capítulos de una serie de dibujos animados para adultos titulada “Papavilla”. La serie, como se ha podido leer en los medios de comunicación, trata con ironía y apelando al absurdo temas asociados a la religión, contando entre sus personajes a un Papa loco con mentalidad infantil, obispos corruptos o un sacerdote con tendencias sexuales desviadas.

Al Consejo Nacional de Televisión (CNTV) llegaron numerosos reclamos, denunciando la inmoralidad de la serie o, como sostuvieron algunos diputados, señalando que se trataría de una serial que ofendería a la Iglesia Católica y a sus miembros (y si profundizamos en esa línea argumentativa, los diputados Forni y Sabaj sostendrían que en este caso se violan los valores fundamentales de la sociedad; por algo quieren presentar un proyecto de ley que faculte a las empresas distribuidoras a suspender la programación en esos casos).

El CNTV no acogió el reclamo presentado y tampoco presentó cargos a los responsables de la emisión, aunque en una estrecha votación. La línea argumentativa que funda el rechazo apunta a señalar que no es posible hacer coincidir los valores católicos con los valores del Estado, por razonables que estos sean, pues Chile es una República Democrática separada de la Iglesia Católica. Asimismo, el programa se emite en horario para adultos, por lo que no habría peligro de afectar a los menores.

Esta serie contó con la oposición de importantes personalidades, por de pronto el abogado José María Eyzaguirre y algunos diputados, pero también contó con defensores: la Universidad Diego Portales, a través de su Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos y el Colegio de Periodistas.

Mas, ¿cuál es el fondo de la discusión desde una perspectiva de defensa de los derechos fundamentales? La Constitución Política consagra la libertad de información y de emitir opiniones sin censura previa en el art. 19 Nº 12. Es cierto que se trata de un derecho que contiene limitaciones, sin embargo, éstas sólo serán legítimas cuando se trate de la imputación de delitos, como también en el caso que el CNTV estime que no hay un correcto funcionamiento de un medio de comunicación. En el caso de la serie, el uso de la ironía o el absurdo como manifestaciones de un arte, no podría entenderse como un delito o una falta en el correcto funcionamiento de los servicios de información, a pesar que la ley defina cuando hay una falta de servicio: cuando se afectan “los valores morales y culturales propios de la Nación” (art. 1º inciso 3). Esta redacción normativa es un ejemplo clásico de “cláusula abierta”, en que el contenido de la norma no está determinado a priori, sino que es la realidad social y su progreso quien irá definiendo su contenido material.

En este sentido, el pluralismo, la libre manifestación artística y la libertad de los individuos para informarse sin censura, constituyen un patrimonio del que como sociedad no nos podemos desprender. Puede no gustarnos legítimamente la serial; puede incluso que la ironía o el absurdo no lo logremos comprender, pero la democracia permite la inclusión de todos, siempre en un marco de respeto y tolerancia. Si persistiéramos en la tentación autoritaria/paternal, no podríamos apreciar obras como la reciente película Borat (por su aparente antisemitismo), en el teatro, Prat o en el arte, la iconoclastía a nuestros héroes latinoamericanos, manifestaciones artísticas que se van desplegando desde las fronteras de la sociedad y constituyen un aporte significativo al acervo cultural de la Nación.

¿Fin del binominalismo?

El Sistema Electoral chileno contempla distintos sistemas de elección para autoridades, entre ellos un sistema de mayoría (binominal) para parlamentarios. No es original de Chile la existencia de sistemas electorales mayoritarios, (EEUU e Inglaterra lo tienen), sin embargo, lo peculiar del nuestro radica en su naturaleza excluyente, imposibilidad representativa de importantes minorías, competencia intra pactos y el hecho de establecer un importante quórum parlamentario para su modificación: 4/7 para diputados (art. 66 de la Constitución) y 3/5 en relación a número de senadores, circunscripciones existentes y sistema electoral vigente (disposición transitoria 13ª de la Constitución).

¿Qué cambios trae el proyecto de ley? No se trata de una reforma que apunte al reemplazo del sistema imperante para elección de diputados, sino que pretende generar un sistema más inclusivo que permita representación parlamentaria a fuerzas con una adhesión nacional importante (5% del electorado).

En síntesis, el proyecto establece que la reforma sólo se refiere a la Cámara de Diputados; se aumenta el número de diputados de 120 a 140; los partidos o coaliciones políticas con una adhesión nacional del 5% del electorado, aseguran, al menos, cinco diputados y, para los 20 cupos adicionales, opera un sistema proporcional, por lo que se elimina la distorsión en el valor de cada voto.

Sin embargo, a pesar de las reformas que se pretenden introducir al sistema electoral, el proyecto no aborda importantes aspectos que le han valido la crítica por estos largos años. Entre ellas tenemos:

1. Sólo pretende realizar ajustes en la elección de diputados, pero no se reforma la elección de senadores. Para un sistema bicameral como el nuestro, el efecto práctico es permitir representación parcial de fuerzas minoritarias en una sola Cámara y, en el evento de no existir mayoría de algún conglomerado político, forzar la creación de una comisión mixta;
2. No pretende reformular el sistema binominal, aunque sea el secreto anhelo del actual gobierno;
3. Producto del mantenimiento del modelo binominal, no se excluye la competencia al interior de las listas, generando disputas entre los socios de una coalición política;
4. Por último, una reflexión acerca de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales (LOC). Poco se ha discutido en el país acerca del original sistema de aprobación de las leyes. La ley es la principal fuente del derecho y los diferentes “tipos” de leyes comparten la misma matriz familiar, la legal, con distintos quorums de aprobación, dependiendo de la materia. La razón que se ha dado para establecer estas diferencias apunta a que ciertas materias requieren de estabilidad normativa y que no estén al amparo de eventuales y temporales mayorías políticas. Estableciendo quorums elevados, se asegura la conservación normativa y la búsqueda de consensos políticos. Sin embargo, se puede cuestionar la legitimidad de origen de las LOC, pues éstas, junto con atentar un principio democrático básico, la soberanía popular, pueden impedir la materialización del ideario programático de la mayoría. Establecer este tipo de rigidez nomogenética implica una profunda desconfianza en la madurez política de nuestra sociedad, porque para resolver la inmadurez, nada mejor que las recetas autoritarias.

Los límites del lobby. Análisis ético jurídico del proyecto de Ley que regula el lobby en Chile.

Los límites del lobby. Análisis ético jurídico del proyecto de Ley que regula el lobby.

Resumen.

El proyecto de ley que regula el lobby se enmarca dentro de la agenda de modernización del Estado.
El presente estudio quiere desentrañar cuáles son los límites que la actividad del lobby trae consigo. Estos son de diversa índole. Los primeros límites tienen que ver con los que surgen de los principios éticos que inspiran un régimen democrático. Dentro de éstos, el más importante es el que la actividad del lobby debe respetar el interés común de la sociedad. Otros que aparecen también son la transparencia de la actividad pública y el principio de probidad.
El proyecto, asimismo, señala límites que emanan del concepto mismo de lobby, de las materias sobre las cuales se realiza y la actividad ejercida. El ejercicio de la actividad se permite siempre y cuando defienda un interés legítimo de personas o sectores y los órganos actúen en la esfera de sus funciones. No cabe la actividad del lobby en el Poder Judicial.
El proyecto de ley viene a contribuir a la ética pública, pues junto con evitar el tráfico de influencias viene a regular lo que hoy es una constatación para darle un marco de legitimidad y transparencia.

Introducción.

El 3 de octubre de 2003 mediante Mensaje del Presidente de la República, se envía a la Cámara de Diputados un Proyecto de ley que regula el lobby.
El contexto histórico político en que surge este proyecto está condicionado por los hechos acaecidos a fines de 2002 y comienzos de 2003, hechos por todos conocidos y que terminó con parlamentarios desaforados por eventuales “tráfico de influencias”. Estos acontecimientos dieron lugar a la “agenda de modernización del Estado”, en la cual se inscriben no sólo este proyecto de ley, sino que también el tema del financiamiento de los Partidos Políticos, regulación inédita en la historia republicana de Chile.
Hoy por hoy el lobby es una actividad aceptada o cuando menos tolerada por los actores sociales. Como en Chile no hay regulación alguna en torno a esta materia, salvo algunos tipos penales, y los hechos demuestran que es una actividad que necesita ser abordada, en el Congreso Nacional actualmente se está discutiendo sobre esta materia, para así responder al factum que por tanto tiempo ha acompañado al acontecer político, administrativo y social del país.

1. Oportunidad, objetivo y estructura del documento.

Como ya se ha expresado, la oportunidad la brinda la historia, pues nos enfrentamos a una coyuntura en que es el País el que reclama transparencia en la actuación de las personas en el ámbito de lo público. Por eso todos los actores políticos se han puesto de acuerdo para impulsar la agenda de modernización del Estado, actualizando la normativa legal conforme al tiempo que nos toca vivir y dando luz a una actividad que, existiendo, muchas veces ha tenido sobre sí el manto de la sospecha.
El objetivo de este estudio es dar un enfoque ético jurídico al proyecto de ley que regula el lobby, estudiando especialmente lo relativo a los límites en el ejercicio de esta actividad. Para ello trataremos de describir, someramente, qué es el lobby, para luego dar una mirada a la actual legislación en esta materia, observando cuáles son los límites que tiene en el ordenamiento constitucional y penal chileno. Seguiremos con el análisis del proyecto de ley, sistematizando las normas en vistas del objetivo que nos ocupa: los límites del lobby en el proyecto de ley. Terminaremos el estudio con una parte final conclusiva y de recomendaciones.

2. Concepto operativo de lobby.

El lobby lo podemos definir como una actividad cuyo objeto es representar, defender o fomentar un legítimo interés particular, de un sector o institución, para influir en la toma de decisiones de órganos públicos o privados y que no afecten el interés común.
Desde este punto de vista, la actividad del lobby es amplia y abarca la representación, defensa o fomento de intereses personales o grupales. Pero en la definición misma se advierten límites. A saber:
· El interés defendido no es cualquier interés, sino que ha de ser una interés “legítimo”. El problema radicará, en todo caso, en delimitar cuándo el interés es legítimo y cuando no, ya que su acepción es demasiado amplia y vaga.
· La actividad busca influir en la toma de decisiones de ciertos órganos, siempre y cuando no afecten “el interés común”. Este es un límite básico del lobby y no puede estar ausente en ninguna definición. El primer límite del es no afectar el bien común. Pero con este principio del bien común nos encontramos con la misma dificultad que con el “interés legítimo”, pues no es cristalina la línea en que podemos decir que esto es o no es el bien común. Claro está que existen situaciones que por su radicalidad nos hacen concluir que esto claramente es de interés común, pero la mayor parte de las veces, no es tan diáfano.

Este concepto es preliminar. Ya iremos abordando qué entiende por lobby el proyecto y cuáles son sus fortalezas y debilidades.

3. Breve descripción de los fines y principios protegidos con la regulación legal del lobby y sus alcances éticos.

Del Mensaje del proyecto de ley podemos deducir los principios que iluminan la futura legislación en esta materia:
· En una sociedad democrática, las decisiones de los órganos públicos deben ser tomadas con miras al bien común y con pleno respeto a los derechos de las personas. Como decíamos en la definición, el “interés común” es el límite básico del lobby”. Desde ahí partimos. Una regulación en esta materia no puede prescindir de este concepto, pues la experiencia señala que no pocas veces algunas decisiones de órganos públicos se encuentran motivadas por intereses velados que buscan más bien el provecho propio y particular.
La receptividad al interés particular en detrimento del bien común, posee negativas consecuencias en diversos órdenes de materias.
En primer lugar, dada la desigualdad existente en nuestro país, la influencia no regulada y poco transparente, puede contribuir a que las decisiones no se tomen necesariamente en beneficio de los más desposeídos o con menores recursos.
En segundo lugar, el abuso de la influencia posee consecuencias negativas para una economía que se basa en la libre competencia, pues por el “lobby” las decisiones no se toman en una forma que favorezca una competencia leal, transparente y que premie al que entregue el mejor servicio o producto, sino que a aquél que fue capaz de ejercer más influencia en los corredores del poder.
En tercer lugar, la poca transparencia y control de estas prácticas favorecen o dan pie para actos de corrupción de los funcionarios públicos.
Por último, en una sociedad integrada a la economía global y en la cual los valores de transparencia, probidad de las funciones públicas e igualdad de trato a los agentes económicos, tienen creciente importancia y la ocurrencia no regulada de estas prácticas, constituye un problema que desmejora la imagen internacional de los países y hace necesaria una legislación que la aborde.

· El principio de la transparencia de la información. Este principio opera respecto de quienes, en qué forma y por qué motivos efectúan los contactos entre personas dedicadas al oficio del lobby y agentes públicos. Lo que el proyecto hace es permitir que todos los interesados, y la opinión pública, puedan juzgar en forma informada sobre la imparcialidad, propiedad y conveniencia de las decisiones evacuadas y de las actuaciones de los funcionarios públicos y los legisladores.
Este punto es de capital importancia, toda vez que saliendo al ámbito público las gestiones legítimas que se realizan en favor de un interés determinado, el peligro del tráfico de influencias, tan criticado pero de práctica tan velada en el mundo, se aligera. El lobby regulado no es tráfico de influencias.

· Ligado al principio anterior encontramos el principio de probidad administrativa. El ejercicio de la actividad debe respetar la probidad, por lo tanto, en el ejercicio de su empeño las personas deben obrar honestamente, con publicidad en sus actuaciones[1] y fidelidad a los intereses públicos. Por ello el proyecto de ley establece la culpa leve como grado de responsabilidad de los lobbystas, y la figura civil que está detrás de este tipo de responsabilidad es, en el decir de Bello, “el buen padre de familia”.

· Principio del no ejercicio de la actividad cuando existen intereses opuestos. Este principio es obvio, pero no por su obviedad debe dejarse a un lado. Es incompatible para el ejercicio de la actividad del lobbysta aquella persona que tiene intereses encontrados. El proyecto de ley establece incompatibilidades para ejercer esta “profesión” y, al mismo tiempo, señala que estará prohibido defender o representar, de manera simultánea, intereses opuestos o contradictorios, aunque se efectúe ante autoridades o instancias distintas.

4. Límites actuales del lobby.

a. Constitucionales.

· El art. 1, inciso 3° de la Constitución Política de la República señala que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Vemos en este artículo que uno de los principios que deben velar el actuar del Estado es la “promoción del bien común”. Recordemos que este artículo está en el Título de la CPE relativo a Bases de la Institucionalidad del Estado, por lo que uno de los fundamentos del Estado es la promoción y preocupación por el bien común.
Por lo mismo, una regulación legislativa del tema que nos ocupa, siendo necesaria para transparentar la buena marcha de la actuación pública, debe tener como límite la promoción del bien común.

· El art. 6, ubicado en el mismo Título que el art. 1, dice “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
En el ejercicio de sus funciones, el Estado y sus órganos deben someter su actuar a la Constitución y a la ley. Pero no sólo eso, sino que esta obligación es aplicable a toda persona o institución.
Por lo tanto, la práctica del lobby debe sujetarse al ordenamiento constitucional y legal chileno, con todo lo que ello implica en cuanto al respeto de principios y procesos que lo regulan.
Dada esta exigencia, nuevamente aparece el límite radical del bien común y el respeto de las garantías individuales del art. 19, aplicables a toda persona.

· El art. 19 dice que “La Constitución asegura a todas las personas” y específicamente en el número 2 “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados”.
Esta garantía constitucional se debe entender en el sentido de la ausencia de privilegios de ningún tipo. Muchas veces hemos podido ser testigos que personas cercanas al poder o con poder, principalmente económico, pareciera que tuvieran un tipo de influencia en lo público que no es común a todos los chilenos. No podemos postular una igualdad simétrica entre todas las personas, pero sí señalar que la igualdad es un concepto relacional, en que la igualdad no se concibe como una absoluta identidad de trato, sino que este principio se refiere en una especie de concepto de admisión o rechazo de las desigualdades de trato, evitándose desigualdades irrazonables, no justificadas objetivamente[2].
Por eso mismo, quienes ejercen el oficio de gestionar intereses en favor de terceros deben cumplir ciertos requisitos y no apelar a la influencia que tienen para lograr sus objetivos. Todos los que ejercen este tipo de empleos se encontrarían en las mismas condiciones de lograr sus objetivos, apelando su éxito más bien a la fuerza de sus argumentos, la razonabilidad de la postura defendida y qué es lo que favorece de mejor manera al bien común.
En Chile no deberían existir clases ni personas privilegiadas (aunque existan en el hecho), no sólo porque con eso se comete una injusticia y arbitrariedad, sino que también se vulnera la Constitución.

· El número 21 del art. 19 dice que la Constitución asegura “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
La actividad del lobby ha pasado de ser una actividad satanizada a una transparente. Junto con regular esta situación fáctica, la ley consagrará el principio constitucional del ejercicio de cualquier actividad económica, puesto que el gestor de intereses será remunerado. Pero en el ejercicio de la actividad deben respetarse los límites constitucionales, que en este caso tienen que ver con la moral, el orden público y la seguridad nacional. Nos hubieran gustado, en todo caso, que la Constitución fuere más explícita al señalar que las actividades económicas también ttienen como límite el bien común, que en el caso del lobby, y como lo hemos venido repitiendo majaderamente, es un límite fundamental.

Los límites constitucionales a los que hacemos mención son aplicables en general. Falta determinar qué es lo que entendemos en particular por bien común, igualdad ante la ley, ejercicio de cualquier actividad pero con límites. Será tarea de los implicados en el desarrollo de la actividad en cuestión discernir en torno a estos principios, o por vía de la justicia en caso que la actividad sea objeto de controversia.

b. Legales.

En este punto analizaremos los límites que actualmente existen y que tienen que ver especialmente con los delitos que puedan cometerse en esfera penal.

· El art. 240 se encuentra ubicado en el párrrafo 6 del Título V que trata los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos. Dice la disposición ”el empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarías. Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”.
Esta norma tiene que ver con el tema de tráfico de influencias de una persona que se “interesare” en negocios de la esfera de su competencia. Interesarse significa tomar parte una persona en una negociación de modo que pueden afectarle pecuniariamente sus resultados.
Si extendemos al lobby esta disposición, el delito se materializa porque la mala práctica es llevada al extremo. Es una vulneración grotesca en lo relativo a la confusión de intereses.

· Los arts. 248 y siguientes se encuentran en el mismo título que la anterior disposición, pero en el párrafo relativo al cohecho. El cohecho es el acto por el cual un funcionario recibe una remuneración o retribución indebida por la ejecución de un acto relacionado con su cargo o función. La retribución puede ser tanto el obsequio como el simple ofrecimiento.
La entrega de una retribución supone la intervención de dos personas: el particular que otorga u ofrece y el funcionario que acepta. Por ello se distingue entre cohecho activo, que es el que comete el particular y cohecho pasivo, que es el que comete el funcionario.
El art. 248 dice ”El empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, además de las penas señaladas para ellos, incurrirá en las de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada”.
Este delito es el cohecho pasivo impropio y requiere que el funcionario cometa uno de los delitos del Título V, que trata de los llamados “delitos funcionarios”. Si el delito por el cual se recibe dádiva no es de los del Título, no opera el cohecho pasivo sino que el delito que se comete, siendo la dádiva una agravante.
Respecto del particular que ofrece la dádiva, opera el cohecho activo.
El art. 249 contiene el cohecho pasivo propio y dice “El empleado público que por dádiva o promesa ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, será penado con una multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.
En la misma multa sola o acompañada de la inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, incurrirá el empleado que omitiere por dádiva o promesa un acto debido propio de su cargo”.
En este caso la dádiva es recibida para ejecutar un acto de su cargo u omitir uno debido de su cargo. El tipo penal continúa teniendo como sujeto activo al funcionario que recibe la dádiva.
El cohecho activo se encuentra regulado en el art. 250 y dice “El sobornante será castigado con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las de inhabilitación y suspensión.Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del procesado por parte de su cónyuge, de algún ascendiente o descendiente legítimo por consanguinidad o afinidad, de un colateral legítimo consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive o de un padre o hijo natural o ilegítimo reconocido, sólo se impondrá al sobornante una multa igual a la dádiva o promesa”.
En esta figura se castiga al particular que ofrece o entrega retribución, es decir, a quien tiene interés en obtener algún beneficioso con la actuación del funcionario, sea por él o por otra persona.

La práctica del lobby es una constatación. Cómo no existe una regulación clara en nuestra actual legislación, lo que hemos hecho es sumergirnos en normas vigentes para encontrar límites. Sin embargo, hoy por hoy estos se encuentran difusos, toda vez que los límites constitucionales aún se inscriben con el carácter de fundamento, por lo que es necesario acotarlos y, tratándose de los límites penales, esta práctica ha de ser de tal naturaleza que los hechos que la constituyan revistan caracteres de delito. Por ello una regulación más profunda de esta práctica se hace necesaria, no por los delitos que eventualmente se cometen, sino porque la línea de influencia es aún tenue y requiere de un marco regulatorio. Por eso, pasaremos a examinar los límites establecidos en el Proyecto de ley.

5. Los límites establecidos en el proyecto de ley.

a. Límites a partir de las definiciones.

Transcribimos el art. 2 del Proyecto de ley para señalar los límites observados:

Artículo 2°. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
a) Lobby o gestión de intereses: aquella actividad, remunerada o no, que tenga por objeto promover, defender o representar cualquier interés legítimo de carácter individual, sectorial o institucional, en relación con cualquier decisión que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los órganos de la Administración del Estado y el Congreso Nacional.
b) Lobbysta o gestor de intereses: la persona natural o jurídica, chilena o extranjera, que realice actividades de promoción, defensa o representación de legítimos intereses propios o de terceros, sean de carácter individual, sectorial o institucional.
c) Lobbysta profesional: aquella persona que realiza habitualmente y en forma remunerada acciones de gestión de interés ante alguna de las autoridades que tienen la obligación de registrar los contactos de lobby realizadas ante ellas. Se entenderá por habitual el realizar como promedio, dentro de los últimos seis meses, cinco o más de las acciones de gestión de intereses que define esta ley.

En cuanto a la definición del lobby observamos los siguientes límites:

· El lobby consiste en una actividad que trata de representar, promover o defender intereses legítimos de individuos o grupos. El tipo de interés defendido debe ser legítimo. Una primera aproximación a la legitimidad de un interés lo encontramos en el hecho que no sea contrario a la ley, el orden público, el bien común y que no revista caracteres de delito. No puede realizarse cualquier actividad, sino que debe encontrarse acotada por el respeto a estas categorías. El punto a determinar y discernir es cuándo nos encontramos ante un interés legítimo, habida consideración que al defenderse intereses privados (entendido lo privado en toda su amplitud), eventualmente pueden no escatimarse medios para lograr el objetivo perseguido y defendido. La historia de la ley, la opinión de expertos y el rol de la jurisprudencia, administrativa y judicial , permitirá el discernimiento de este límite.

· La actividad se ejerce respecto de decisiones emanadas de la Administración del Estado y del Congreso Nacional. No cabe la práctica del lobby en la órbita de decisiones emanadas del Poder Judicial. Frente a la Administración y el Legislativo se pueden promover intereses particulares, ya que el nivel de discusión es más amplio e incluso pueden ser un aporte a la hora de tomar decisiones. Los procedimientos del Poder Judicial están reglados y si se quiere influir en las decisiones del juzgador, para eso están los períodos de discusión y prueba de todo juicio, junto a los recursos legales. Del juez sólo deberíamos conocer su opinión a través de sus resoluciones.
Esto es muy importante señalar, pues la actividad del tráfico de influencias no está ajena al Poder Judicial y al menos dos ministros, uno de la Corte de Apelaciones y otro de la Corte Suprema, han sido removidos en el último tiempo de sus cargos, por interceder en favor de terceros en un marco extrajudicial.

· La función de defensa, representación o promoción de intereses debe serlo sobre decisiones de los órganos ya citados, pero que sean dictadas en el ejercicio de sus funciones. No toda actividad de la Administración o el Poder Legislativo puede ser objeto de lobby sino que aquella emanada del órganos correspondiente en el ejercicio de sus funciones.

· En la definición extrañamos la referencia a que las decisiones de los órganos sean hechas no sólo en el ejercicio de sus funciones, sino que también en el marco de su competencia.

· En la misma definición también extrañamos una referencia al bien común como límite básico y fundamental de la actividad del lobby.

En lo relativo a la definición del lobbysta, nos remitimos a lo dicho a propósito del lobby, pues son definiciones similares.
La definición del lobbysta profesional tiene límites originales:

· El lobbysta profesional recibe una remuneración por el ejercicio de su cargo. No es un intermediario de buenos oficios, sino que un profesional ejerciendo su actividad.

· Muy unido a lo anterior, este profesional debe estar inscrito en el registro respectivo.
Por lo tanto, al establecerse estos límites, ya no se tratará de personas influyentes con cierta llegada a las esferas de poder, sino que profesionales que públicamente ejercen su oficio y se encuentran reconocidos por el Estado al estar inscritos en un registro abierto.

b. Límites en relación a las materias.

El artículo 3 del proyecto establece el ámbito de competencia del lobbysta.
Podríamos decir que la Administración habla, principalmente, a través de actos administrativos y el Congreso Nacional habla a través de leyes.
Es, precisamente en ambos ámbitos y con mucha amplitud, que puede ejercer su profesión el lobbysta, limitado por la inscripción en el registro respectivo y por el respeto a las normas establecidas para el ejercicio de la actividad, principalmente el principio de probidad administrativa.
Estos límites los trataremos con mayor profundidad en el número que sigue.

c. Límites en relación a la actividad desempeñada.

· Para ejercer profesionalmente la actividad del lobby es necesario inscribirse en el registro respectivo. La no inscripción en el registro en causal suficiente para impedir el ejercicio de la actividad (art. 6 inciso segundo).

· Para ejercer la actividad del lobby en la Administración es necesario estar inscrito en el registro respectivo del Ministerio de Justicia. Para ejercer la actividad en el Congreso Nacional, es necesario inscribirse en el Registro de cada rama. Sólo se puede realizar el lobby en aquellos lugares en los cuales se encuentra inscrito, por lo tanto, si alguien quiere trabajar en la Administración y el Poder Legislativo, es necesario inscribirse en los tres Registros, los cuales tienen el carácter de públicos (arts. 7 y 8).

· El art. 11 da cuenta de un límite importante: “Los lobbystas profesionales no podrán contribuir al financiamiento de partidos políticos ni de campañas electorales”. El límite es lo suficientemente elocuente como para merecer algún tipo de comentario.
· El régimen de incompatibilidades establecidos en el proyecto es un límite que cuida la transparencia pública y la probidad administrativa, especialmente las letras a, f, g y h del art. 13:
“No podrán ejercer la actividad de lobbystas profesionales:
a) Las autoridades, miembros y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado y del Congreso Nacional, durante el ejercicio de sus funciones, y hasta dos años después de su alejamiento del cargo, tratándose de materias en que hubieran tenido competencia.
f) Los ex miembros del Poder Judicial, hasta cinco años después de hacer abandono de las mismas;
g) Las autoridades unipersonales de partidos políticos, durante el ejercicio de su cargo y hasta dos años después de hacer dejación del cargo, y
h) Quienes contribuyan al financiamiento de partidos políticos, incluidas sus campañas electorales”.

· El respeto del principio de probidad administrativa, tanto por parte de funcionarios como de gestores de intereses (art. 16).

· Publicidad y transparencia de la actividad desarrollada (arts. 17 y 18).

· Nuevamente aparece la limitación del financiamiento de los partidos políticos y campañas electorales, esta vez para los “clientes” del lobby:
“Art. 21. Las personas naturales o jurídicas que contraten servicios de lobby o se hagan representar por lobbystas inscritos en los registros no podrán contribuir al financiamiento de campañas electorales de aquellos candidatos que fueron objeto pasivo de acciones de lobby en los últimos tres años previos a la elección”.

· Registro público de las reuniones sostenidas por autoridades de la Administración y del Poder Legislativo con lobbystas (art. 22).

6. Sanciones administrativas y delitos cometidos en el ejercicio de la actividad del lobby.

a. En el ámbito de la Administración.

El art. 23 del proyecto de ley dice “La autoridad encargada del control y fiscalización de quienes ejerzan actividades de lobby, será el Ministerio de Justicia y la Comisión de Etica de cada rama del Congreso, según corresponda.
El incumplimiento de cualesquiera de las disposiciones de la presente ley, será sancionado por la autoridad señalada en el inciso anterior, según corresponda, sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia y del Ministerio Público”.
Del citado artículo podemos decir lo siguiente:

· El control y fiscalización de quienes ejerzan el lobby está a cargo del Ministerio de Justicia y la Comisión de Ética de cada rama del Congreso respectivamente. Tratándose del Ministerio de Justicia la atribución en aún demasiado amplia y podría, tal vez, entregarse tal atribución a alguna dirección en particular o a una por crear.

· Pero lo que más llama la atención es que la causal que da origen a una sanción es “el incumplimiento de cualesquiera de las disposiciones de la ley”. Entonces hay que ver cuáles pueden ser esas disposiciones:

i. Por de pronto, ejercer la actividad del lobby sin estar debidamente inscrito en el registro que corresponda.
ii. Que la actividad no esté motivada por un “legítimo interés” de defensa, promoción o representación de instituciones, sectores o personas.
iii. Que se vea afectado el interés común de la sociedad (esto no está en la ley, pero pueden vulnerarse los principios fundamentales que inspiran la ley).
iv. Ejercer la actividad habiendo intereses contrapuestos.
v. Que la persona que lo ejerce se encuentre inhabilitada por alguna causal que señale la ley.

Estas pueden ser algunas de las causas que den origen a sanción. Puede haber más dada la amplitud de la redacción de la norma, pero creemos que sería adecuado establecer causales más específicas.

· El procedimiento sancionatorio, como las sanciones mismas están establecidas en los artículos 24 al 27 del proyecto de ley.

b. Tipos penales.

En el proyecto de ley se encuentran contempladas dos normas que tienen injerencia en materia penal.
La primera es el art. 29 que estable que “Si durante el curso de la investigación, el fiscal conoce de acciones u omisiones que puedan ser constitutivos de delitos, estará obligado a hacer la denuncia respectiva a los tribunales de justicia.”. Esta disposición remite a la legislación penal común, establecida tanto en el Código Penal como en leyes especiales, pero no crea un tipo especial.
La otra disposición es el art. 30 que sí crea un tipo penal especial y que se refiere al ejercicio de la actividad sin estar debidamente inscrito en los registros respectivos, sea del Ministerio de Justicia o de las ramas del Congreso Nacional. Esta norma nos parece de especial importancia, toda vez que de esa manera se apercibe para que las personas que quieran ejercer la actividad, la hagan conforme al marco regulatorio que establece la ley y con el debido respeto a los principios de publicidad y transparencia en la actuación.

7. Conclusiones y recomendaciones.

1. El lobby hoy en día es una constatación fáctica y el proyecto de ley viene a regular una actividad legítima, para que sea ejercida de manera transparente. Lo que ha estado oscuro empieza a ver la luz.
2. Existen límites al ejercicio del lobby que se encuentran en la actual legislación, sea por disposiciones de la CPE como algunos delitos del Código Penal, pero esta normativa se encuentra absolutamente superada.
3. Los límites del lobby vienen dados en el proyecto de ley desde su mismo concepto, como también por el contenido de las materias reguladas y el ejercicio de la actividad.
4. El lobby no puede ser ejercido en la esfera del Poder Judicial.
5. En el proyecto de ley se establecen sanciones frente al ejercicio ilegítimo del lobby y si las prácticas son constitutivas de delito hay una referencia al derecho penal común, creando, el proyecto, sólo un tipo especial, a saber el ejercicio de la actividad sin estar debidamente inscrito en los registros que correspondan..
6. En cuanto a las recomendaciones, nos permitimos hacer algunas:

· No hay referencia en el proyecto al interés común. Creemos que este es el principio básico que establece el límite inferior para realizar esta actuación. La actividad del lobby no debe afectar el bien común y este principio no se encuentra en ninguna norma, sin perjuicio que implícitamente está en el horizonte (ya el Mensaje hace una referencia a él), pero es bueno que la referencia sea más explícita.
· En cuanto al ejercicio de la actividad, está opera en sede administrativa o legislativa, siempre y cuando los órganos estén “en el ejercicio de sus funciones”. Creemos que aparte del ejercicio de sus funciones, los órganos deben estar en el ámbito de sus competencias (véase art. 2 letra a).
· El proyecto establece causales que dan origen a sanciones y hemos señalado algunas. Tal vez podría añadirse algunas específicas, junto con señalar la causal común, cuál es, vulnerar las disposiciones que el proyecto de ley establece.

El proyecto de ley puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias. El lobby es externalización del oficio de negociar y debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse debidamente regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.

[1] Sería sospechosa toda actuación que, siendo privada no pudiera ser pública, salvo los límites de información confidencial
[2] Cf Rodriguez –Piñero Miguel y otra, Igualdad y discriminación, Editorial Tecnos, Madrid 1986, ps. 46-51.