La ‘doctrina’ del ministro Cerda.

En días pasados, diversos medios de circulación nacional han postulado que el juez del llamado caso Riggs, Carlos Cerda, estaría imponiendo una nueva doctrina en materia de interpretación de las normas jurídicas. Incluso, un matutino dominical llegó a sostener que “a menudo Cerda antepone sus propias valoraciones y principios a la ley escrita, ante el desconcierto de algunos de sus pares, que se sienten más cómodos con la interpretación exacta de la letra de una ley” (La Tercera 14/10/07, Reportajes, p. 9).

Sobre la polémica que han generado los procesamientos que el ministro dictó en el caso, se hace necesario aclarar algunos puntos, habida cuenta que el tratamiento que recibe el asunto está alejado de los cauces puramente jurídicos.

Una cosa previa es necesario señalar sobre el ministro Cerda. Es uno de los pocos ministros que cuenta con el grado académico de Doctor (U. de Lovaina). Su seriedad y rigurosidad intelectual es un privilegio para los órganos jurisdiccionales de Chile. Lamentablemente, por consideraciones políticas, se ha privado a la Corte Suprema de un ministro de tamaña estatura académica.

Sobre las resoluciones, me permito presentar algunas aclaraciones:

1. El caso es jurídico, no político. Si se revisa con detención el fallo, la argumentación es técnica, no existiendo consideraciones de tipo moral o política. Se puede discrepar del razonamiento que hace el juez, y para ello el mismo sistema jurisdiccional establece mecanismos tutelares que amparan los derechos de los procesados.

2. Poco se ha escuchado y leído acerca de la calificación de los tipos penales en los que el ministro encuadró las conductas de los procesados. Y este es un tema relevante, porque el delito imputado es malversación de caudales públicos, paradigma de delito funcionario, donde el sujeto activo es un funcionario público. ¿Son o fueron funcionarios públicos los hijos de Pinochet? Y desde el derecho penal: ¿existe comunicabilidad de participación en ese tipo penal? ¿Es posible procesar por malversación a una persona que no detenta la calidad exigida por el tipo? La respuesta no es definitiva, sino que está asociada a la teoría de la comunicabilidad y ese es un tema, insisto, jurídico, no político. La materia dice relación con los delitos especiales, cuestión que cuenta con abundante literatura. Con todo, los penalistas se inclinan más bien por la incomunicabilidad, sancionando al extraneus por un tipo residual (porque de lo contrario se puede generar impunidad).

3. Asimismo, en las crónicas periodísticas se insinúa que el ministro Cerda adscribe a corrientes principalísticas y que en el ejercicio de interpretación de la ley acude no a su letra sino a principios.
Esta insinuación debe ser corregida, ya que el ministro Cerda está actuando como juez penal, rigiendo en la materia el principio de reserva o legalidad: la ley es la principal fuente del derecho. Sin embargo, ¿siempre la ley es clara? ¿Cómo interpretamos la falta de adecuación entre realidad y norma? Ahí es fundamental el rol del intérprete y el juez gozará de cierta autonomía, dentro del marco que establece la norma.

4. Por último, también se critica a Cerda el problema que tuvo con superiores en los 80’ y 90 a propósito de la aplicación del Decreto Ley de Amnistía de 1978. Ha pasado el tiempo y el derecho ha progresado y se ha humanizado. Sobre la amnistía y su correcta interpretación, ¿en la actualidad a quién le asiste la razón? Invito a que se revise jurisprudencia reciente de la Corte Suprema sobre el punto y veremos que, aunque tarde, es el camino que trazó Cerda el que ha seguido nuestro máximo tribunal.

¿Sólo la Economía?

En diferentes momentos de la historia hemos sido testigos cómo ciertas disciplinas son las encargadas de determinar los criterios en base a los cuales se va construyendo la sociedad. Vemos el caso de la época Antigua en que, claramente, la Filosofía era la madre de todas las disciplinas y su cultor, el Filósofo, el más y mejor preparado para conducir los destinos de la polis (Aristóteles lo muestra en La Política, lo mismo Platón).

El tránsito al medioevo trajo consigo un cambio de paradigma; la madre filosofía se transforma en sierva de la más excelsa disciplina, la Teología, que estudia con seriedad y rigor, acerca de lo divino. En estricto rigor, la Teología medieval occidental es Teología Católica romana, hija de la escolástica. De hecho, la mayor obra teológica de ese tiempo es la gran Summa de un también grande, Tomás de Aquino, que no sólo aborda temas teológicos, sino que es un gran tratado filosófico, moral y jurídico al mismo tiempo.

Sin embargo, la emergencia de la modernidad junto con el cambio de paradigmas ha implicado la preponderancia de las ciencias puras por sobre cualquier otra disciplina. Sólo es ciencia aquella que permite un correlato con la experiencia: sólo se puede conocer con criterios de verdad o falsedad lo empíricamente verificable. Sobre este punto, Kant realiza una defensa de la metafísica en su obra “Crítica de la razón pura”, sin embargo, fracasa en su intento, toda vez que el estatuto epistemológico de la Metafísica no es el de la ciencia (de ahí el calificativo de “el perverso Kant” que recibió de parte de filósofos y Magisterio católicos del siglo XIX y primera mitad del XX).

Sin embargo, de un tiempo a esta parte es otra disciplina la Reina, que con sus criterios nos ha impuesto una visión dogmática de la realidad y ha colonizado todos los mundos de la vida: la Economía.

¿Por qué todo esto? Porque los criterios económicos, necesarios e imprescindibles en la proyección de cualquier política pública son uno más entre varios. Sobre la reciente discusión relativa al sueldo ético, voces destempladas señalaron que monseñor Goic no es el llamado a hablar sobre esta materia, pues él no tiene idea de Economía. La pregunta que nos asiste entonces es hablar de justicia, igualdad, de mejorar las oportunidades de los menos aventajados ¿es solo monopolio de los economistas? ¿Sólo la Economía y sus paradigmas es la única disciplina encargada de fijar las políticas públicas?

Claramente, el Ingreso Mínimo Mensual es un tema económico, pero también un problema ético. La ética es una disciplina con larga tradición en la historia. Si bien en el ahora no nos da respuestas universales independiente de las categorías espacio - temporales, sí nos genera preguntas y cuestiona la construcción de la sociedad desde una perspectiva absolutamente reduccionista a criterios mercantiles.

Hablar de justicia no es fácil, porque puede que no tengamos claridad en torno a lo que ella sea, sin embargo, existe el imperativo de buscarla, siendo la búsqueda de la justicia no una cuestión metafísica ni religiosa, sino que política, porque es desde la convivencia en las cosas de la polis que podemos colaborar en el desarrollo de una sociedad más equitativa e igualitaria. Como bien señala Rawls, la justicia como equidad es política y no metafísica.

Modificaciones en Recurso de Protección.

El pasado 8 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial la modificación al autoacordado (AA) de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las “garantías” constitucionales. No se han escuchado voces que reaccionen ante las reformas, será porque los cambios más que sustantivos son adjetivos y no tocan el principal déficit de esta acción constitucional, a saber, la no tutela de los derechos de segunda generación. En todo caso, considerando que los autoacordados son expresión de las facultades económicas de las Cortes, un cambio al contenido del recurso de protección debe surgir desde el Constituyente y no de los Tribunales de Justicia.

Las principales modificaciones son las siguientes:

1. En el Nº 1 del AA, se ha ampliado el plazo de interposición del recurso, pasando de los primitivos quince a treinta días desde la ejecución u ocurrencia de la omisión que causa privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho fundamental amparado por la acción constitucional.

2. En el Nº 2 del AA, se ha sustituido el inciso segundo. Este cambio mantiene el examen en cuenta que debe realizar la Sala de la Corte de Apelaciones en lo relativo a admisibilidad del recurso. Para ello, el Tribunal examina si ha sido interpuesto dentro del plazo, pero la modificación reemplazó la facultad del Tribunal para declarar inadmisible el recurso por manifiesta falta de fundamentos, estableciendo que el examen se limita a verificar si se mencionan hechos que puedan constituir vulneración de alguno de los derechos fundamentales indicados en el artículo 20 de la Constitución.
Es decir, la Corte Suprema ha limitado la facultad discrecional para declarar inadmisible el recurso, puesto que ahora basta la referencia a hechos que puedan afectar un derecho, independiente de su argumentación. También significa que a partir de ahora, los Tribunales deberán pronunciarse sobre el fondo del recurso, acogiendo o rechazando la pretensión del recurrente, pero no desestimarlo por una mera apreciación formal, de redacción abierta y discrecional.

3. El Nº 6 del AA, inciso segundo establece el plazo para deducir apelación a la sentencia de primera instancia: cinco días desde la notificación por el Estado de la sentencia que decide el recurso. Con esta reforma se resuelve el problema interpretativo que generaba la primitiva redacción que decía que la apelación se interpone dentro de cinco días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso; ¿qué notificación, la personal o la realizada por el Estado? En la actualidad no hay dudas que se trata de la notificación por el Estado, lo que implica el desafío a las partes de prestar atención diligente a las resoluciones judiciales.

4. En el Nº 7 del AA se modifican los criterios relativos a la vista de la causa en la Corte Suprema. Se limita la discrecionalidad de la Sala para el conocimiento del recurso, puesto que, si bien sigue siendo resorte de la Sala conocer el recurso en cuenta o previa vista (así lo atestigua la redacción “si lo estima conveniente”), le resulta especialmente vinculante resolver previa vista de la causa si todos los intervinientes en el proceso solicitan que así se conozca.

Sin duda, estas modificaciones, aunque sean adjetivas, constituyen un progreso del sistema jurídico porque limitan la discrecionalidad judicial y producen celeridad en la tramitación; implica, además, que los Tribunales por lo general, deberán pronunciarse sobre el fondo de la acción deducida. Sin embargo, hay dos observaciones finales que quisiera realizar:

1. El Nº 7 del AA aún da espacio a la discrecionalidad judicial en la Corte Suprema, puesto que los autos en relación no son obligatorios, aun con la petición unánime de los que intervienen; esta solicitud puede implicar una “consideración especial” para la resolución sobre cómo se conoce el recurso, si en cuenta o previa vista de la causa, pero no es vinculante. Creemos que, derechamente, la Sala de la Corte Suprema debería conocer previa vista de la causa si todos así lo solicitan.

2. Esta acción cautelar no protege todas las garantías del art. 19, sino sólo las enumeradas taxativamente en el artículo 20 de la Constitución. La Comisión de Estudios entendió que los derechos sociales (o de segunda generación) son expectativas o aspiraciones, cuya materialización depende de los recursos que tenga disponible el Estado para ello. Con esta argumentación, la Comisión pretendía evitar la demagogia y la emergencia de populismos en nuestro sistema político.
Si bien ese criterio es atendible, no puede dejar de ser objetado, ya que la acción de protección permite tutelar derechos fundamentales que no sean la libertad personal y seguridad individual (protegidos por la acción de amparo). Esa razonabilidad impropia del sentido esencial del constitucionalismo, ha disminuido la vigencia real de la Constitución pues ocasiona el desamparo de ciertos derechos humanos ante agravios reiterados. Vemos aquí, cómo el sistema económico y sus criterios priman por sobre la justicia y la equidad como fundamento último del sistema derecho, por lo que la característica de garantía o tutela de los derechos humanos queda, tratándose de los derechos sociales, al menos coja.

¿Trabajador o trabajólico?

Inserto un interesante artículo de opinión realizado por mi colega Jaime Bassa: http://www.uvm.cl/articulos.shtml?cmd[128]=i-128-87d49365e7d4e3a29c761506e288c463

"Se ha instalado en nuestra cultura la idolatría al trabajólico, ese ciudadano que dice trabajar no menos de doce horas diarias y que no duerme más de cinco. Sumando y restando, se trata de un sujeto relacionado con su trabajo unas dieciséis horas al día.

En un mundo dominado por criterios economicistas, marcado por un libre mercado que exacerba hasta el ridículo la competitividad entre personas, el trabajólico surge como el modelo a seguir por quienes buscan subirse al carro de la victoria del bienestar económico y material. Es la solución a las exigencias del mundo posmoderno, el medio ideal para evadir los problemas cotidianos que imponen las relaciones interpersonales, mucho más ricas y complejas que las limitadas al ámbito laboral. Alguien podría decir que es el nuevo opio del pueblo… pero del pueblo privilegiado, claro está.

Este modelo de vida, que gira en torno al trabajo y la productividad económica, se ha colado en nuestras vidas de la mano de algunos ejemplos puntuales de empresarios exitosos o de profesionales con grandes responsabilidades, siempre muy ligados a la creación de la riqueza. ¿Por qué?

Pareciera que no nos percatamos de las grandes pérdidas que genera la hipertrofia del trabajólico, que sacrifica espacios personales que en otros tiempos eran considerados fundamentales por la humanidad. Cuando se nos cuela el modelo del trabajólico, y aceptamos trabajar más para sólo ganar más dinero, perdemos espacios de esparcimiento, de fraternidad, de desarrollo personal, espacios para la familia, el ocio, el cultivo intelectual… la lectura. Estos espacios se han perdido, sin haber acusado el golpe. ¿Por qué?

¿Por qué no nos escandaliza que una persona trabaje hasta las diez de la noche y sólo vea a sus hijos durante la media hora matutina que tarda el trayecto de su casa al colegio? ¿Por qué es mal visto quien deja su lugar de trabajo a la hora convenida en su contrato? Al contrario, parece que el ideal es ‘irse después que el jefe’, ¿por qué?

Pareciera que trabajar ya no es suficiente. Pareciera que ahora hay que trabajar y dejar todo lo demás: que los niños sean criados por abuelos o ‘nanas’, que el deporte sea practicado por profesionales o masoquistas, que los museos sean visitados por los turistas, que los cafés y restoranes sean para el sábado en la noche, que sólo sean amigos los compañeros de trabajo… Hemos perdido de vista que el trabajo es un medio y no un fin, que trabajamos para vivir y no al revés. Hemos perdido de vista que trabajar en exceso nos lleva a relativizar y finalmente a perder aspectos fundamentales de nuestras vidas, ¿o acaso estamos en este mundo sólo para trabajar?. En la radicalización de este fenómeno algo tiene que ver la cultura de la santificación personal a través del trabajo, por cierto, pero no podemos culpar siempre a terceros sin hacernos cargo de nuestras decisiones personales.

No hay que olvidar los elementos que componen la vida del hombre en sociedad y que complementan la restringida perspectiva del trabajo. Como una primera aproximación al tema, baste con decir que trabajar es bueno y ser trabajólico no.

Control al Órgano Legislativo

Días atrás, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió a tramitación un recurso de protección presentado contra parlamentarios que rechazaron un proyecto de ley que permitía el derecho a sufragio a chilenos residentes en el extranjero. Se escuchan voces que hablan de un menoscabo en las atribuciones del Congreso o de una intromisión en la función legislativa. Al respecto, algunas precisiones.

1. El recurso de protección es una acción que protege derechos fundamentales ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que signifiquen perturbación, privación o amenaza en el ejercicio de algunos derechos enumerados en el art. 20 de la Constitución. Se interpone ante la Corte de Apelaciones a fin que adopte medidas para restablecer el imperio del derecho.

2. Interpuesto el recurso, la Corte realiza un examen de admisibilidad sobre su procedencia. Este examen es meramente formal, pues revisa si se interpuso en tiempo y si está fundado; nada más.

3. La discusión en esta materia resulta de gran interés, pues implicará un examen de actos del Legislativo ante el rechazo de proyectos de ley que tocan derechos fundamentales. Todos los órganos del Estado se encuentran sometidos a controles. Entre controles políticos y jurídicos, preventivos y represivos, orgánicos y ciudadanos, de constitucionalidad y legalidad, siempre un órgano se encuentra en la eventualidad de justificar la razonabilidad, legalidad y/o constitucionalidad de sus actos. Aunque el ordenamiento jurídico no establece claramente un sistema de control para los actos del Legislativo, no quiere decir que su actuar se encuentra al margen de control. Si así fuere, significaría aceptar que la función legislativa es ilimitada cuando no lo es; por el contrario, la idea de soberanía parlamentaria ha sido superada por el constitucionalismo moderno, que parte de dos premisas básicas: la soberanía reside en el pueblo y las normas constitucionales son un límite para toda persona o institución.

4. En el caso del Poder Legislativo, se puede afirmar que sólo existe un control político en la futura elegibilidad de parlamentarios. Sin embargo, en Chile este control ciudadano está condicionado por el sistema binominal.

5. El rechazo del Congreso al proyecto de ley que concedía derecho a sufragio a chilenos residentes en el extranjero es un atentado a la igualdad ante la ley, a la no discriminación arbitraria y al ejercicio del derecho a sufragio que, por elemental, no está explicitado en el art. 19. ¿Qué argumentos fundan un rechazo a esta iniciativa? ¿Qué mecanismos de garantía tenemos cuando el Congreso rechaza proyectos que tratan derechos fundamentales? Salvo el correcto respeto procedimental en el proceso de discusión legislativa, no hay ninguno.

6. El art. 5 de la Constitución señala que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; este imperativo se actualiza con eficaces mecanismos cautelares de control. El recurso de protección emerge como alternativa para la revisión de actos arbitrarios del legislador que atenten contra derechos fundamentales. Un acto legal puede atentar contra los derechos fundamentales como también ser arbitrario. No hay que confundir los términos ‘ilegal’ y ‘arbitrario’ como si fuesen sinónimos; hay violaciones a derechos fundamentales que pueden verificarse por dos vías: actos razonables ilegales y actos legales arbitrarios. Creemos que en este último escenario puede encontrarse la decisión del Congreso, y corresponde a la Corte de Valparaíso determinar si hubo violación de derechos fundamentales y cómo podría caucionarse su legítimo ejercicio.

El CNTV y la libertad de expresión.

Desde el 15 de abril pasado, la cadena MTV ha estado emitiendo capítulos de una serie de dibujos animados para adultos titulada “Papavilla”. La serie, como se ha podido leer en los medios de comunicación, trata con ironía y apelando al absurdo temas asociados a la religión, contando entre sus personajes a un Papa loco con mentalidad infantil, obispos corruptos o un sacerdote con tendencias sexuales desviadas.

Al Consejo Nacional de Televisión (CNTV) llegaron numerosos reclamos, denunciando la inmoralidad de la serie o, como sostuvieron algunos diputados, señalando que se trataría de una serial que ofendería a la Iglesia Católica y a sus miembros (y si profundizamos en esa línea argumentativa, los diputados Forni y Sabaj sostendrían que en este caso se violan los valores fundamentales de la sociedad; por algo quieren presentar un proyecto de ley que faculte a las empresas distribuidoras a suspender la programación en esos casos).

El CNTV no acogió el reclamo presentado y tampoco presentó cargos a los responsables de la emisión, aunque en una estrecha votación. La línea argumentativa que funda el rechazo apunta a señalar que no es posible hacer coincidir los valores católicos con los valores del Estado, por razonables que estos sean, pues Chile es una República Democrática separada de la Iglesia Católica. Asimismo, el programa se emite en horario para adultos, por lo que no habría peligro de afectar a los menores.

Esta serie contó con la oposición de importantes personalidades, por de pronto el abogado José María Eyzaguirre y algunos diputados, pero también contó con defensores: la Universidad Diego Portales, a través de su Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos y el Colegio de Periodistas.

Mas, ¿cuál es el fondo de la discusión desde una perspectiva de defensa de los derechos fundamentales? La Constitución Política consagra la libertad de información y de emitir opiniones sin censura previa en el art. 19 Nº 12. Es cierto que se trata de un derecho que contiene limitaciones, sin embargo, éstas sólo serán legítimas cuando se trate de la imputación de delitos, como también en el caso que el CNTV estime que no hay un correcto funcionamiento de un medio de comunicación. En el caso de la serie, el uso de la ironía o el absurdo como manifestaciones de un arte, no podría entenderse como un delito o una falta en el correcto funcionamiento de los servicios de información, a pesar que la ley defina cuando hay una falta de servicio: cuando se afectan “los valores morales y culturales propios de la Nación” (art. 1º inciso 3). Esta redacción normativa es un ejemplo clásico de “cláusula abierta”, en que el contenido de la norma no está determinado a priori, sino que es la realidad social y su progreso quien irá definiendo su contenido material.

En este sentido, el pluralismo, la libre manifestación artística y la libertad de los individuos para informarse sin censura, constituyen un patrimonio del que como sociedad no nos podemos desprender. Puede no gustarnos legítimamente la serial; puede incluso que la ironía o el absurdo no lo logremos comprender, pero la democracia permite la inclusión de todos, siempre en un marco de respeto y tolerancia. Si persistiéramos en la tentación autoritaria/paternal, no podríamos apreciar obras como la reciente película Borat (por su aparente antisemitismo), en el teatro, Prat o en el arte, la iconoclastía a nuestros héroes latinoamericanos, manifestaciones artísticas que se van desplegando desde las fronteras de la sociedad y constituyen un aporte significativo al acervo cultural de la Nación.

¿Fin del binominalismo?

El Sistema Electoral chileno contempla distintos sistemas de elección para autoridades, entre ellos un sistema de mayoría (binominal) para parlamentarios. No es original de Chile la existencia de sistemas electorales mayoritarios, (EEUU e Inglaterra lo tienen), sin embargo, lo peculiar del nuestro radica en su naturaleza excluyente, imposibilidad representativa de importantes minorías, competencia intra pactos y el hecho de establecer un importante quórum parlamentario para su modificación: 4/7 para diputados (art. 66 de la Constitución) y 3/5 en relación a número de senadores, circunscripciones existentes y sistema electoral vigente (disposición transitoria 13ª de la Constitución).

¿Qué cambios trae el proyecto de ley? No se trata de una reforma que apunte al reemplazo del sistema imperante para elección de diputados, sino que pretende generar un sistema más inclusivo que permita representación parlamentaria a fuerzas con una adhesión nacional importante (5% del electorado).

En síntesis, el proyecto establece que la reforma sólo se refiere a la Cámara de Diputados; se aumenta el número de diputados de 120 a 140; los partidos o coaliciones políticas con una adhesión nacional del 5% del electorado, aseguran, al menos, cinco diputados y, para los 20 cupos adicionales, opera un sistema proporcional, por lo que se elimina la distorsión en el valor de cada voto.

Sin embargo, a pesar de las reformas que se pretenden introducir al sistema electoral, el proyecto no aborda importantes aspectos que le han valido la crítica por estos largos años. Entre ellas tenemos:

1. Sólo pretende realizar ajustes en la elección de diputados, pero no se reforma la elección de senadores. Para un sistema bicameral como el nuestro, el efecto práctico es permitir representación parcial de fuerzas minoritarias en una sola Cámara y, en el evento de no existir mayoría de algún conglomerado político, forzar la creación de una comisión mixta;
2. No pretende reformular el sistema binominal, aunque sea el secreto anhelo del actual gobierno;
3. Producto del mantenimiento del modelo binominal, no se excluye la competencia al interior de las listas, generando disputas entre los socios de una coalición política;
4. Por último, una reflexión acerca de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales (LOC). Poco se ha discutido en el país acerca del original sistema de aprobación de las leyes. La ley es la principal fuente del derecho y los diferentes “tipos” de leyes comparten la misma matriz familiar, la legal, con distintos quorums de aprobación, dependiendo de la materia. La razón que se ha dado para establecer estas diferencias apunta a que ciertas materias requieren de estabilidad normativa y que no estén al amparo de eventuales y temporales mayorías políticas. Estableciendo quorums elevados, se asegura la conservación normativa y la búsqueda de consensos políticos. Sin embargo, se puede cuestionar la legitimidad de origen de las LOC, pues éstas, junto con atentar un principio democrático básico, la soberanía popular, pueden impedir la materialización del ideario programático de la mayoría. Establecer este tipo de rigidez nomogenética implica una profunda desconfianza en la madurez política de nuestra sociedad, porque para resolver la inmadurez, nada mejor que las recetas autoritarias.

Los límites del lobby. Análisis ético jurídico del proyecto de Ley que regula el lobby en Chile.

Los límites del lobby. Análisis ético jurídico del proyecto de Ley que regula el lobby.

Resumen.

El proyecto de ley que regula el lobby se enmarca dentro de la agenda de modernización del Estado.
El presente estudio quiere desentrañar cuáles son los límites que la actividad del lobby trae consigo. Estos son de diversa índole. Los primeros límites tienen que ver con los que surgen de los principios éticos que inspiran un régimen democrático. Dentro de éstos, el más importante es el que la actividad del lobby debe respetar el interés común de la sociedad. Otros que aparecen también son la transparencia de la actividad pública y el principio de probidad.
El proyecto, asimismo, señala límites que emanan del concepto mismo de lobby, de las materias sobre las cuales se realiza y la actividad ejercida. El ejercicio de la actividad se permite siempre y cuando defienda un interés legítimo de personas o sectores y los órganos actúen en la esfera de sus funciones. No cabe la actividad del lobby en el Poder Judicial.
El proyecto de ley viene a contribuir a la ética pública, pues junto con evitar el tráfico de influencias viene a regular lo que hoy es una constatación para darle un marco de legitimidad y transparencia.

Introducción.

El 3 de octubre de 2003 mediante Mensaje del Presidente de la República, se envía a la Cámara de Diputados un Proyecto de ley que regula el lobby.
El contexto histórico político en que surge este proyecto está condicionado por los hechos acaecidos a fines de 2002 y comienzos de 2003, hechos por todos conocidos y que terminó con parlamentarios desaforados por eventuales “tráfico de influencias”. Estos acontecimientos dieron lugar a la “agenda de modernización del Estado”, en la cual se inscriben no sólo este proyecto de ley, sino que también el tema del financiamiento de los Partidos Políticos, regulación inédita en la historia republicana de Chile.
Hoy por hoy el lobby es una actividad aceptada o cuando menos tolerada por los actores sociales. Como en Chile no hay regulación alguna en torno a esta materia, salvo algunos tipos penales, y los hechos demuestran que es una actividad que necesita ser abordada, en el Congreso Nacional actualmente se está discutiendo sobre esta materia, para así responder al factum que por tanto tiempo ha acompañado al acontecer político, administrativo y social del país.

1. Oportunidad, objetivo y estructura del documento.

Como ya se ha expresado, la oportunidad la brinda la historia, pues nos enfrentamos a una coyuntura en que es el País el que reclama transparencia en la actuación de las personas en el ámbito de lo público. Por eso todos los actores políticos se han puesto de acuerdo para impulsar la agenda de modernización del Estado, actualizando la normativa legal conforme al tiempo que nos toca vivir y dando luz a una actividad que, existiendo, muchas veces ha tenido sobre sí el manto de la sospecha.
El objetivo de este estudio es dar un enfoque ético jurídico al proyecto de ley que regula el lobby, estudiando especialmente lo relativo a los límites en el ejercicio de esta actividad. Para ello trataremos de describir, someramente, qué es el lobby, para luego dar una mirada a la actual legislación en esta materia, observando cuáles son los límites que tiene en el ordenamiento constitucional y penal chileno. Seguiremos con el análisis del proyecto de ley, sistematizando las normas en vistas del objetivo que nos ocupa: los límites del lobby en el proyecto de ley. Terminaremos el estudio con una parte final conclusiva y de recomendaciones.

2. Concepto operativo de lobby.

El lobby lo podemos definir como una actividad cuyo objeto es representar, defender o fomentar un legítimo interés particular, de un sector o institución, para influir en la toma de decisiones de órganos públicos o privados y que no afecten el interés común.
Desde este punto de vista, la actividad del lobby es amplia y abarca la representación, defensa o fomento de intereses personales o grupales. Pero en la definición misma se advierten límites. A saber:
· El interés defendido no es cualquier interés, sino que ha de ser una interés “legítimo”. El problema radicará, en todo caso, en delimitar cuándo el interés es legítimo y cuando no, ya que su acepción es demasiado amplia y vaga.
· La actividad busca influir en la toma de decisiones de ciertos órganos, siempre y cuando no afecten “el interés común”. Este es un límite básico del lobby y no puede estar ausente en ninguna definición. El primer límite del es no afectar el bien común. Pero con este principio del bien común nos encontramos con la misma dificultad que con el “interés legítimo”, pues no es cristalina la línea en que podemos decir que esto es o no es el bien común. Claro está que existen situaciones que por su radicalidad nos hacen concluir que esto claramente es de interés común, pero la mayor parte de las veces, no es tan diáfano.

Este concepto es preliminar. Ya iremos abordando qué entiende por lobby el proyecto y cuáles son sus fortalezas y debilidades.

3. Breve descripción de los fines y principios protegidos con la regulación legal del lobby y sus alcances éticos.

Del Mensaje del proyecto de ley podemos deducir los principios que iluminan la futura legislación en esta materia:
· En una sociedad democrática, las decisiones de los órganos públicos deben ser tomadas con miras al bien común y con pleno respeto a los derechos de las personas. Como decíamos en la definición, el “interés común” es el límite básico del lobby”. Desde ahí partimos. Una regulación en esta materia no puede prescindir de este concepto, pues la experiencia señala que no pocas veces algunas decisiones de órganos públicos se encuentran motivadas por intereses velados que buscan más bien el provecho propio y particular.
La receptividad al interés particular en detrimento del bien común, posee negativas consecuencias en diversos órdenes de materias.
En primer lugar, dada la desigualdad existente en nuestro país, la influencia no regulada y poco transparente, puede contribuir a que las decisiones no se tomen necesariamente en beneficio de los más desposeídos o con menores recursos.
En segundo lugar, el abuso de la influencia posee consecuencias negativas para una economía que se basa en la libre competencia, pues por el “lobby” las decisiones no se toman en una forma que favorezca una competencia leal, transparente y que premie al que entregue el mejor servicio o producto, sino que a aquél que fue capaz de ejercer más influencia en los corredores del poder.
En tercer lugar, la poca transparencia y control de estas prácticas favorecen o dan pie para actos de corrupción de los funcionarios públicos.
Por último, en una sociedad integrada a la economía global y en la cual los valores de transparencia, probidad de las funciones públicas e igualdad de trato a los agentes económicos, tienen creciente importancia y la ocurrencia no regulada de estas prácticas, constituye un problema que desmejora la imagen internacional de los países y hace necesaria una legislación que la aborde.

· El principio de la transparencia de la información. Este principio opera respecto de quienes, en qué forma y por qué motivos efectúan los contactos entre personas dedicadas al oficio del lobby y agentes públicos. Lo que el proyecto hace es permitir que todos los interesados, y la opinión pública, puedan juzgar en forma informada sobre la imparcialidad, propiedad y conveniencia de las decisiones evacuadas y de las actuaciones de los funcionarios públicos y los legisladores.
Este punto es de capital importancia, toda vez que saliendo al ámbito público las gestiones legítimas que se realizan en favor de un interés determinado, el peligro del tráfico de influencias, tan criticado pero de práctica tan velada en el mundo, se aligera. El lobby regulado no es tráfico de influencias.

· Ligado al principio anterior encontramos el principio de probidad administrativa. El ejercicio de la actividad debe respetar la probidad, por lo tanto, en el ejercicio de su empeño las personas deben obrar honestamente, con publicidad en sus actuaciones[1] y fidelidad a los intereses públicos. Por ello el proyecto de ley establece la culpa leve como grado de responsabilidad de los lobbystas, y la figura civil que está detrás de este tipo de responsabilidad es, en el decir de Bello, “el buen padre de familia”.

· Principio del no ejercicio de la actividad cuando existen intereses opuestos. Este principio es obvio, pero no por su obviedad debe dejarse a un lado. Es incompatible para el ejercicio de la actividad del lobbysta aquella persona que tiene intereses encontrados. El proyecto de ley establece incompatibilidades para ejercer esta “profesión” y, al mismo tiempo, señala que estará prohibido defender o representar, de manera simultánea, intereses opuestos o contradictorios, aunque se efectúe ante autoridades o instancias distintas.

4. Límites actuales del lobby.

a. Constitucionales.

· El art. 1, inciso 3° de la Constitución Política de la República señala que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Vemos en este artículo que uno de los principios que deben velar el actuar del Estado es la “promoción del bien común”. Recordemos que este artículo está en el Título de la CPE relativo a Bases de la Institucionalidad del Estado, por lo que uno de los fundamentos del Estado es la promoción y preocupación por el bien común.
Por lo mismo, una regulación legislativa del tema que nos ocupa, siendo necesaria para transparentar la buena marcha de la actuación pública, debe tener como límite la promoción del bien común.

· El art. 6, ubicado en el mismo Título que el art. 1, dice “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
En el ejercicio de sus funciones, el Estado y sus órganos deben someter su actuar a la Constitución y a la ley. Pero no sólo eso, sino que esta obligación es aplicable a toda persona o institución.
Por lo tanto, la práctica del lobby debe sujetarse al ordenamiento constitucional y legal chileno, con todo lo que ello implica en cuanto al respeto de principios y procesos que lo regulan.
Dada esta exigencia, nuevamente aparece el límite radical del bien común y el respeto de las garantías individuales del art. 19, aplicables a toda persona.

· El art. 19 dice que “La Constitución asegura a todas las personas” y específicamente en el número 2 “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados”.
Esta garantía constitucional se debe entender en el sentido de la ausencia de privilegios de ningún tipo. Muchas veces hemos podido ser testigos que personas cercanas al poder o con poder, principalmente económico, pareciera que tuvieran un tipo de influencia en lo público que no es común a todos los chilenos. No podemos postular una igualdad simétrica entre todas las personas, pero sí señalar que la igualdad es un concepto relacional, en que la igualdad no se concibe como una absoluta identidad de trato, sino que este principio se refiere en una especie de concepto de admisión o rechazo de las desigualdades de trato, evitándose desigualdades irrazonables, no justificadas objetivamente[2].
Por eso mismo, quienes ejercen el oficio de gestionar intereses en favor de terceros deben cumplir ciertos requisitos y no apelar a la influencia que tienen para lograr sus objetivos. Todos los que ejercen este tipo de empleos se encontrarían en las mismas condiciones de lograr sus objetivos, apelando su éxito más bien a la fuerza de sus argumentos, la razonabilidad de la postura defendida y qué es lo que favorece de mejor manera al bien común.
En Chile no deberían existir clases ni personas privilegiadas (aunque existan en el hecho), no sólo porque con eso se comete una injusticia y arbitrariedad, sino que también se vulnera la Constitución.

· El número 21 del art. 19 dice que la Constitución asegura “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
La actividad del lobby ha pasado de ser una actividad satanizada a una transparente. Junto con regular esta situación fáctica, la ley consagrará el principio constitucional del ejercicio de cualquier actividad económica, puesto que el gestor de intereses será remunerado. Pero en el ejercicio de la actividad deben respetarse los límites constitucionales, que en este caso tienen que ver con la moral, el orden público y la seguridad nacional. Nos hubieran gustado, en todo caso, que la Constitución fuere más explícita al señalar que las actividades económicas también ttienen como límite el bien común, que en el caso del lobby, y como lo hemos venido repitiendo majaderamente, es un límite fundamental.

Los límites constitucionales a los que hacemos mención son aplicables en general. Falta determinar qué es lo que entendemos en particular por bien común, igualdad ante la ley, ejercicio de cualquier actividad pero con límites. Será tarea de los implicados en el desarrollo de la actividad en cuestión discernir en torno a estos principios, o por vía de la justicia en caso que la actividad sea objeto de controversia.

b. Legales.

En este punto analizaremos los límites que actualmente existen y que tienen que ver especialmente con los delitos que puedan cometerse en esfera penal.

· El art. 240 se encuentra ubicado en el párrrafo 6 del Título V que trata los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos. Dice la disposición ”el empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarías. Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”.
Esta norma tiene que ver con el tema de tráfico de influencias de una persona que se “interesare” en negocios de la esfera de su competencia. Interesarse significa tomar parte una persona en una negociación de modo que pueden afectarle pecuniariamente sus resultados.
Si extendemos al lobby esta disposición, el delito se materializa porque la mala práctica es llevada al extremo. Es una vulneración grotesca en lo relativo a la confusión de intereses.

· Los arts. 248 y siguientes se encuentran en el mismo título que la anterior disposición, pero en el párrafo relativo al cohecho. El cohecho es el acto por el cual un funcionario recibe una remuneración o retribución indebida por la ejecución de un acto relacionado con su cargo o función. La retribución puede ser tanto el obsequio como el simple ofrecimiento.
La entrega de una retribución supone la intervención de dos personas: el particular que otorga u ofrece y el funcionario que acepta. Por ello se distingue entre cohecho activo, que es el que comete el particular y cohecho pasivo, que es el que comete el funcionario.
El art. 248 dice ”El empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, además de las penas señaladas para ellos, incurrirá en las de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada”.
Este delito es el cohecho pasivo impropio y requiere que el funcionario cometa uno de los delitos del Título V, que trata de los llamados “delitos funcionarios”. Si el delito por el cual se recibe dádiva no es de los del Título, no opera el cohecho pasivo sino que el delito que se comete, siendo la dádiva una agravante.
Respecto del particular que ofrece la dádiva, opera el cohecho activo.
El art. 249 contiene el cohecho pasivo propio y dice “El empleado público que por dádiva o promesa ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, será penado con una multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.
En la misma multa sola o acompañada de la inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, incurrirá el empleado que omitiere por dádiva o promesa un acto debido propio de su cargo”.
En este caso la dádiva es recibida para ejecutar un acto de su cargo u omitir uno debido de su cargo. El tipo penal continúa teniendo como sujeto activo al funcionario que recibe la dádiva.
El cohecho activo se encuentra regulado en el art. 250 y dice “El sobornante será castigado con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las de inhabilitación y suspensión.Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del procesado por parte de su cónyuge, de algún ascendiente o descendiente legítimo por consanguinidad o afinidad, de un colateral legítimo consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive o de un padre o hijo natural o ilegítimo reconocido, sólo se impondrá al sobornante una multa igual a la dádiva o promesa”.
En esta figura se castiga al particular que ofrece o entrega retribución, es decir, a quien tiene interés en obtener algún beneficioso con la actuación del funcionario, sea por él o por otra persona.

La práctica del lobby es una constatación. Cómo no existe una regulación clara en nuestra actual legislación, lo que hemos hecho es sumergirnos en normas vigentes para encontrar límites. Sin embargo, hoy por hoy estos se encuentran difusos, toda vez que los límites constitucionales aún se inscriben con el carácter de fundamento, por lo que es necesario acotarlos y, tratándose de los límites penales, esta práctica ha de ser de tal naturaleza que los hechos que la constituyan revistan caracteres de delito. Por ello una regulación más profunda de esta práctica se hace necesaria, no por los delitos que eventualmente se cometen, sino porque la línea de influencia es aún tenue y requiere de un marco regulatorio. Por eso, pasaremos a examinar los límites establecidos en el Proyecto de ley.

5. Los límites establecidos en el proyecto de ley.

a. Límites a partir de las definiciones.

Transcribimos el art. 2 del Proyecto de ley para señalar los límites observados:

Artículo 2°. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
a) Lobby o gestión de intereses: aquella actividad, remunerada o no, que tenga por objeto promover, defender o representar cualquier interés legítimo de carácter individual, sectorial o institucional, en relación con cualquier decisión que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los órganos de la Administración del Estado y el Congreso Nacional.
b) Lobbysta o gestor de intereses: la persona natural o jurídica, chilena o extranjera, que realice actividades de promoción, defensa o representación de legítimos intereses propios o de terceros, sean de carácter individual, sectorial o institucional.
c) Lobbysta profesional: aquella persona que realiza habitualmente y en forma remunerada acciones de gestión de interés ante alguna de las autoridades que tienen la obligación de registrar los contactos de lobby realizadas ante ellas. Se entenderá por habitual el realizar como promedio, dentro de los últimos seis meses, cinco o más de las acciones de gestión de intereses que define esta ley.

En cuanto a la definición del lobby observamos los siguientes límites:

· El lobby consiste en una actividad que trata de representar, promover o defender intereses legítimos de individuos o grupos. El tipo de interés defendido debe ser legítimo. Una primera aproximación a la legitimidad de un interés lo encontramos en el hecho que no sea contrario a la ley, el orden público, el bien común y que no revista caracteres de delito. No puede realizarse cualquier actividad, sino que debe encontrarse acotada por el respeto a estas categorías. El punto a determinar y discernir es cuándo nos encontramos ante un interés legítimo, habida consideración que al defenderse intereses privados (entendido lo privado en toda su amplitud), eventualmente pueden no escatimarse medios para lograr el objetivo perseguido y defendido. La historia de la ley, la opinión de expertos y el rol de la jurisprudencia, administrativa y judicial , permitirá el discernimiento de este límite.

· La actividad se ejerce respecto de decisiones emanadas de la Administración del Estado y del Congreso Nacional. No cabe la práctica del lobby en la órbita de decisiones emanadas del Poder Judicial. Frente a la Administración y el Legislativo se pueden promover intereses particulares, ya que el nivel de discusión es más amplio e incluso pueden ser un aporte a la hora de tomar decisiones. Los procedimientos del Poder Judicial están reglados y si se quiere influir en las decisiones del juzgador, para eso están los períodos de discusión y prueba de todo juicio, junto a los recursos legales. Del juez sólo deberíamos conocer su opinión a través de sus resoluciones.
Esto es muy importante señalar, pues la actividad del tráfico de influencias no está ajena al Poder Judicial y al menos dos ministros, uno de la Corte de Apelaciones y otro de la Corte Suprema, han sido removidos en el último tiempo de sus cargos, por interceder en favor de terceros en un marco extrajudicial.

· La función de defensa, representación o promoción de intereses debe serlo sobre decisiones de los órganos ya citados, pero que sean dictadas en el ejercicio de sus funciones. No toda actividad de la Administración o el Poder Legislativo puede ser objeto de lobby sino que aquella emanada del órganos correspondiente en el ejercicio de sus funciones.

· En la definición extrañamos la referencia a que las decisiones de los órganos sean hechas no sólo en el ejercicio de sus funciones, sino que también en el marco de su competencia.

· En la misma definición también extrañamos una referencia al bien común como límite básico y fundamental de la actividad del lobby.

En lo relativo a la definición del lobbysta, nos remitimos a lo dicho a propósito del lobby, pues son definiciones similares.
La definición del lobbysta profesional tiene límites originales:

· El lobbysta profesional recibe una remuneración por el ejercicio de su cargo. No es un intermediario de buenos oficios, sino que un profesional ejerciendo su actividad.

· Muy unido a lo anterior, este profesional debe estar inscrito en el registro respectivo.
Por lo tanto, al establecerse estos límites, ya no se tratará de personas influyentes con cierta llegada a las esferas de poder, sino que profesionales que públicamente ejercen su oficio y se encuentran reconocidos por el Estado al estar inscritos en un registro abierto.

b. Límites en relación a las materias.

El artículo 3 del proyecto establece el ámbito de competencia del lobbysta.
Podríamos decir que la Administración habla, principalmente, a través de actos administrativos y el Congreso Nacional habla a través de leyes.
Es, precisamente en ambos ámbitos y con mucha amplitud, que puede ejercer su profesión el lobbysta, limitado por la inscripción en el registro respectivo y por el respeto a las normas establecidas para el ejercicio de la actividad, principalmente el principio de probidad administrativa.
Estos límites los trataremos con mayor profundidad en el número que sigue.

c. Límites en relación a la actividad desempeñada.

· Para ejercer profesionalmente la actividad del lobby es necesario inscribirse en el registro respectivo. La no inscripción en el registro en causal suficiente para impedir el ejercicio de la actividad (art. 6 inciso segundo).

· Para ejercer la actividad del lobby en la Administración es necesario estar inscrito en el registro respectivo del Ministerio de Justicia. Para ejercer la actividad en el Congreso Nacional, es necesario inscribirse en el Registro de cada rama. Sólo se puede realizar el lobby en aquellos lugares en los cuales se encuentra inscrito, por lo tanto, si alguien quiere trabajar en la Administración y el Poder Legislativo, es necesario inscribirse en los tres Registros, los cuales tienen el carácter de públicos (arts. 7 y 8).

· El art. 11 da cuenta de un límite importante: “Los lobbystas profesionales no podrán contribuir al financiamiento de partidos políticos ni de campañas electorales”. El límite es lo suficientemente elocuente como para merecer algún tipo de comentario.
· El régimen de incompatibilidades establecidos en el proyecto es un límite que cuida la transparencia pública y la probidad administrativa, especialmente las letras a, f, g y h del art. 13:
“No podrán ejercer la actividad de lobbystas profesionales:
a) Las autoridades, miembros y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado y del Congreso Nacional, durante el ejercicio de sus funciones, y hasta dos años después de su alejamiento del cargo, tratándose de materias en que hubieran tenido competencia.
f) Los ex miembros del Poder Judicial, hasta cinco años después de hacer abandono de las mismas;
g) Las autoridades unipersonales de partidos políticos, durante el ejercicio de su cargo y hasta dos años después de hacer dejación del cargo, y
h) Quienes contribuyan al financiamiento de partidos políticos, incluidas sus campañas electorales”.

· El respeto del principio de probidad administrativa, tanto por parte de funcionarios como de gestores de intereses (art. 16).

· Publicidad y transparencia de la actividad desarrollada (arts. 17 y 18).

· Nuevamente aparece la limitación del financiamiento de los partidos políticos y campañas electorales, esta vez para los “clientes” del lobby:
“Art. 21. Las personas naturales o jurídicas que contraten servicios de lobby o se hagan representar por lobbystas inscritos en los registros no podrán contribuir al financiamiento de campañas electorales de aquellos candidatos que fueron objeto pasivo de acciones de lobby en los últimos tres años previos a la elección”.

· Registro público de las reuniones sostenidas por autoridades de la Administración y del Poder Legislativo con lobbystas (art. 22).

6. Sanciones administrativas y delitos cometidos en el ejercicio de la actividad del lobby.

a. En el ámbito de la Administración.

El art. 23 del proyecto de ley dice “La autoridad encargada del control y fiscalización de quienes ejerzan actividades de lobby, será el Ministerio de Justicia y la Comisión de Etica de cada rama del Congreso, según corresponda.
El incumplimiento de cualesquiera de las disposiciones de la presente ley, será sancionado por la autoridad señalada en el inciso anterior, según corresponda, sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia y del Ministerio Público”.
Del citado artículo podemos decir lo siguiente:

· El control y fiscalización de quienes ejerzan el lobby está a cargo del Ministerio de Justicia y la Comisión de Ética de cada rama del Congreso respectivamente. Tratándose del Ministerio de Justicia la atribución en aún demasiado amplia y podría, tal vez, entregarse tal atribución a alguna dirección en particular o a una por crear.

· Pero lo que más llama la atención es que la causal que da origen a una sanción es “el incumplimiento de cualesquiera de las disposiciones de la ley”. Entonces hay que ver cuáles pueden ser esas disposiciones:

i. Por de pronto, ejercer la actividad del lobby sin estar debidamente inscrito en el registro que corresponda.
ii. Que la actividad no esté motivada por un “legítimo interés” de defensa, promoción o representación de instituciones, sectores o personas.
iii. Que se vea afectado el interés común de la sociedad (esto no está en la ley, pero pueden vulnerarse los principios fundamentales que inspiran la ley).
iv. Ejercer la actividad habiendo intereses contrapuestos.
v. Que la persona que lo ejerce se encuentre inhabilitada por alguna causal que señale la ley.

Estas pueden ser algunas de las causas que den origen a sanción. Puede haber más dada la amplitud de la redacción de la norma, pero creemos que sería adecuado establecer causales más específicas.

· El procedimiento sancionatorio, como las sanciones mismas están establecidas en los artículos 24 al 27 del proyecto de ley.

b. Tipos penales.

En el proyecto de ley se encuentran contempladas dos normas que tienen injerencia en materia penal.
La primera es el art. 29 que estable que “Si durante el curso de la investigación, el fiscal conoce de acciones u omisiones que puedan ser constitutivos de delitos, estará obligado a hacer la denuncia respectiva a los tribunales de justicia.”. Esta disposición remite a la legislación penal común, establecida tanto en el Código Penal como en leyes especiales, pero no crea un tipo especial.
La otra disposición es el art. 30 que sí crea un tipo penal especial y que se refiere al ejercicio de la actividad sin estar debidamente inscrito en los registros respectivos, sea del Ministerio de Justicia o de las ramas del Congreso Nacional. Esta norma nos parece de especial importancia, toda vez que de esa manera se apercibe para que las personas que quieran ejercer la actividad, la hagan conforme al marco regulatorio que establece la ley y con el debido respeto a los principios de publicidad y transparencia en la actuación.

7. Conclusiones y recomendaciones.

1. El lobby hoy en día es una constatación fáctica y el proyecto de ley viene a regular una actividad legítima, para que sea ejercida de manera transparente. Lo que ha estado oscuro empieza a ver la luz.
2. Existen límites al ejercicio del lobby que se encuentran en la actual legislación, sea por disposiciones de la CPE como algunos delitos del Código Penal, pero esta normativa se encuentra absolutamente superada.
3. Los límites del lobby vienen dados en el proyecto de ley desde su mismo concepto, como también por el contenido de las materias reguladas y el ejercicio de la actividad.
4. El lobby no puede ser ejercido en la esfera del Poder Judicial.
5. En el proyecto de ley se establecen sanciones frente al ejercicio ilegítimo del lobby y si las prácticas son constitutivas de delito hay una referencia al derecho penal común, creando, el proyecto, sólo un tipo especial, a saber el ejercicio de la actividad sin estar debidamente inscrito en los registros que correspondan..
6. En cuanto a las recomendaciones, nos permitimos hacer algunas:

· No hay referencia en el proyecto al interés común. Creemos que este es el principio básico que establece el límite inferior para realizar esta actuación. La actividad del lobby no debe afectar el bien común y este principio no se encuentra en ninguna norma, sin perjuicio que implícitamente está en el horizonte (ya el Mensaje hace una referencia a él), pero es bueno que la referencia sea más explícita.
· En cuanto al ejercicio de la actividad, está opera en sede administrativa o legislativa, siempre y cuando los órganos estén “en el ejercicio de sus funciones”. Creemos que aparte del ejercicio de sus funciones, los órganos deben estar en el ámbito de sus competencias (véase art. 2 letra a).
· El proyecto establece causales que dan origen a sanciones y hemos señalado algunas. Tal vez podría añadirse algunas específicas, junto con señalar la causal común, cuál es, vulnerar las disposiciones que el proyecto de ley establece.

El proyecto de ley puede contribuir a la ética pública, pues entre otras cosas permite perseguir el tráfico de influencias. El lobby es externalización del oficio de negociar y debe incluir y respetar, al menos, dos puntos: subordinar el interés privado al público y la autoridad sobre la cual se ejerce la actividad de lobby debe ser autónoma y libre de conflictos de interés. El proyecto asume y reconoce que la práctica de gestionar intereses es legítima, pero debe encontrarse debidamente regulada para proteger el interés común, la transparencia de la actividad pública y la igualdad ante la ley.

[1] Sería sospechosa toda actuación que, siendo privada no pudiera ser pública, salvo los límites de información confidencial
[2] Cf Rodriguez –Piñero Miguel y otra, Igualdad y discriminación, Editorial Tecnos, Madrid 1986, ps. 46-51.

NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL: REFLEXIONES ACERCA DEL DIVORCIO VINCULAR

Resumen
La primera parte de este estudio analiza el hecho que el Magisterio de la Iglesia Católica se opone a que exista divorcio vincular en la nueva ley de Matrimonio Civil. Esta propuesta tiene su razonabilidad, pero no puede imponerse como visión absoluta de la realidad, además que la opinión del Magisterio no es LA voz de la Iglesia, sino que es una voz más entre otras; también es necesario oír lo que opina el pueblo, escrutar los signos de los tiempos, la historia y escuchar a teólogos y moralistas con su opinión al respecto.
La segunda parte analiza aspectos controvertidos del proyecto de ley de matrimonio civil. Postula que la cláusula de indisolubilidad es innecesaria pues del conjunto armónico de la legislación actual se desprende la indisolubilidad del matrimonio y el divorcio es una situación excepcional. Analiza la estrecha relación entre las causas de nulidad del derecho canónico y las del proyecto. Por último, revisa el sentido del art. 56 del proyecto que establece el divorcio vincular.


Primera parte. La razonabilidad de la propuesta de la Iglesia Católica acerca del Matrimonio y la situación del Magisterio como voz de la Iglesia.

Introducción

En las últimas semanas hemos visto cómo la discusión acerca de la nueva Ley de Matrimonio Civil genera propuestas encontradas. Pareciera que tienden a primar las posturas rígidas que no logran conciliar puntos básicos, y más que encontrar acuerdos se asoma el triunfo de unos a costas de la postura de otros.
En esta reflexión quisiéramos mostrar la razonabilidad de la existencia de una ley civil de matrimonio, que considere el divorcio vincular, hecho que en ningún caso debiera atentar contra la postura de la Iglesia Católica.

1. La indisolubilidad del Matrimonio

Nuestra actual legislación matrimonial data de fines del siglo XIX y es una copia laica de la legislación canónica de entonces. En la referida ley se establece la naturaleza “contractual” del matrimonio con un carácter indisoluble.
Cabe destacar que este punto es el más nuclear de la discusión. No obstante la modernización de la legislación canónica con la promulgación del Código de Derecho Canónico de 1983, el matrimonio para los católicos sigue siendo indisoluble. En lo que sí se ha puesto a tono esta legislación con la realidad del mundo moderno es en lo relativo a las causas de “nulidad del matrimonio”, que no destruyen el vínculo, sino que lo anulan, es decir, ese matrimonio no se consumó por un vicio en el inicio del contrato, v.g. por un vicio del consentimiento.
En este plano, las causas de nulidad son bastante amplias y consideran algunas de tipo psicológico, coerción, incompatibilidad de caracteres etc, pero, insisto, la nulidad no destruye el vínculo sino que anula lo que nunca existió o debió haber existido.
Las fuentes de la indisolubilidad del Matrimonio se encuentran en el Evangelio mismo y algunas perícopas de S. Pablo. Nos detendremos en la primera de estas fuentes, es decir, en el Evangelio.
Para los judíos existía la posibilidad de separación de un hombre de su mujer si se cumplían algunos requisitos (Dt 24, 1-4). En un momento de discusión entre Jesús y los fariseos, conforme nos narra el evangelista Mateo en el capítulo 19, Jesús radicaliza esta norma judía del Pentateuco, basándose para ello en Gn 1, 27, señalando que hombre y mujer ya no son dos sino uno solo, “por tanto lo que Dios unió, que no lo separe el hombre (Mt 19,6). Ante la pregunta de los fariseos sobre por qué Moisés permitía la separación dadas ciertas circunstancias, Jesús señala que Moisés permitió esta separación por la incapacidad de los hombres para entender los planes de Dios; por ello Jesús, con mucha fuerza, señala que “el que se separe de su mujer, excepto en caso de unión ilegítima, y se casa con otra, comete adulterio.” (Mt 19, 9).
Este es el pasaje bíblico más elocuente para afirmar con fuerza la indisolubilidad del matrimonio. No es contumacia o puro tradicionalismo la razón por la cual la Iglesia Católica se opone a la disolución del vínculo, sino que es la sincera, honesta y a veces también oscura búsqueda de la voluntad de Jesús.
Por lo tanto, para los católicos el matrimonio no puede disolverse, aunque sí puede anularse, cuestión que desde el punto de vista de los efectos pareciera ser lo mismo, pero conceptualmente son cosas muy distintas.

2. Ley civil, ley canónica

Históricamente nuestro continente ha sido un continente mayoritariamente católico. Junto con colonizadores llegaron frailes, por lo que las relaciones entre el Estado y la Iglesia siempre han sido estrechas.
Dada la cercanía de estas relaciones, no es vano recordar lo tensas que se pusieron éstas con la promulgación de las leyes decimonónicas de Matrimonio y Registro Civil. Hubo quiebres importantes; el Estado mostraba una independencia frente a las opiniones magisteriales, postura que no era del todo compartida por la jerarquía católica, toda vez que producto de antiguas y distintas apreciaciones de la realidad, no había visión común. La Iglesia debía velar por la buena conducción del rebaño, rebaño en el cual también se incluía a las autoridades que dirigían el Estado. El Magisterio pensaba que las autoridades, por querer ganar autonomía, podían llevar a muchos a la condenación eterna (puede parecer caricatura esta última reflexión, pero el Cementerio católico es fundado en base a estas concepciones teológicas). Finalmente se produce la separación Iglesia-Estado, con no pocas fisuras y recriminaciones recíprocas, pero que a la larga tienden a situar a ambas instituciones en sus respectivas esferas de competencia y servicio.
La Iglesia tiene su derecho propio, vinculante para los católicos, pero no produce efectos civiles. En este contexto es válida la propuesta de la Iglesia Católica de la indisolubilidad del Matrimonio, pero no puede establecerse como ley civil algo que corresponde al ámbito de la conciencia de las personas y que sólo vincula a los que profesan ese credo.
En Chile existe la garantía constitucional de la libertad de culto y así como está la Iglesia Católica y su derecho propio, también están las Iglesias luteranas y anglicanas con sus respectivas legislaciones; lo mismo con pentecostales, musulmanes, judíos, etc. No se puede legislar en conformidad a cada credo religioso. La ley es para todos y todas, independiente de la edad, raza, sexo, condición social y creencia.
Uno de los problemas que este tema está generando es que la jerarquía de la Iglesia Católica tiene una opinión muy contundente sobre los creyentes, los medios de comunicación social o las mismas autoridades políticas. No es lo mismo lo que opina un sacerdote o un obispo que la opinión de un laico; el impacto de la opinión de la Iglesia aún sigue siendo muy potente. Baste recordar el rol de obispos y sacerdotes en el pasado régimen militar o más recientemente la polémica en torno al trabajo en el centro de Santiago los días domingo, entre el alcalde y algunos vicarios y obispos. El Magisterio aún habla y es escuchado.
Unido a lo anterior está el hecho que uno de los argumentos por los cuales hay oposición a una ley de divorcio es que el matrimonio es una “institución de derecho natural”, es decir, inherente a la naturaleza humana por el mero hecho de ser personas; si nos unimos en parejas, esta unión naturalmente debe conducir y encaminarse hacia el Matrimonio, y la base filosófica que sustenta esta afirmación es la metafísica aristotélico-tomista.
Podemos disentir o no de este fundamento filosófico, pero hay que reconocer que aquí está el corazón de la discusión y no en el supuesto “poder mediático de la Iglesia”: ¿es o no el matrimonio indisoluble una institución inherente a la naturaleza humana…?; pero ¿qué es la naturaleza humana? ¿hay algo en este plano que sea absoluto para todos los hombres y mujeres de todo tiempo y de todo lugar? ¿Por qué, si el matrimonio indisoluble es tan “natural”, para casi todo el mundo no lo es, existiendo leyes que disuelven el vínculo dándose determinados requisitos? ¿Es que están todos equivocados y la Iglesia en lo cierto? ¿O es que estas instituciones más que naturales son “culturales”, condicionadas por su tiempo histórico y las condiciones socio-ambientales de determinado espacio?… Este es el núcleo de la discusión y sobre esto se escucha y se lee poco en todas partes, tal vez porque la discusión sólo llega a la epidermis y damos por supuestas muchas cosas que tal vez no deberían darse por tales.
Vamos a ahondar en torno al rol que le cabe a la jerarquía de la Iglesia Católica como una voz más dentro de la Iglesia y no como LA voz eclesial, pues sin duda esto último es lo que más se nos viene a la memoria.

3. La Iglesia son todos.

Semanas atrás el P. Felipe Berríos s.j[1], con el honesto propósito de ampliar la mirada sobre este tema tan delicado, desliza un par de opiniones que deben merecer nuestra atención y cuidado. Comentando las opiniones del cardenal Francisco Javier Errázuriz, explica los distintos grados de certeza con los que el arzobispo habla: puede ser a título de opinión personal, como obispo de Santiago o como Presidente de la Conferencia Episcopal. Según el P. Berríos, monseñor Errázuriz estaría defendiendo el derecho de una persona a casarse para siempre, con lo cual “él da la opinión oficial de la Iglesia Católica”[2].
El P. Berríos es un hombre abierto, pero desliza las opiniones que el común de las personas creemos que es lo correcto, es decir, que la opinión de los obispos es la opinión más autorizada y cercana a la definitiva en torno a ciertos tópicos de la vida, como opinión de la Iglesia, pero esto no es tan así. El. P. Berríos no debió decir que esto o lo otro es la opinión oficial de la Iglesia… qué es una opinión oficial, pues es necesario recordar que la Iglesia la constituyen todos y no sólo los obispos. No son obispos y presbíteros (jerarquía) los únicos que pueden dar una opinión en materia de fe y costumbres o que sean ellos los que constituyen la Iglesia. No. Sin embargo, cada vez que alguien dice algo acerca de la Iglesia, a lo que se quiere referir más precisamente es a lo que piensa el Papa, el Vaticano, los cardenales o las Conferencias Episcopales.
La iglesia es fundamentalmente Pueblo de Dios (que necesita de un pastor) y en este punto, la Iglesia sucede al pueblo de Israel, es el nuevo Israel. La voz de los obispos es una voz dentro de la Iglesia, como también son voz los teólogos y moralistas, el sentir del pueblo fiel (sensus fidelium) y los signos de los tiempos.
Muchas veces limitamos la opinión de la Iglesia a lo que el Magisterio (pastores) dice, cosa que no es menor, pero, como hombres que son, no están sus opiniones exentas de error, como la historia se ha encargado de demostrarlo, v.g. la condena a Galileo que le condujo a retractarse de su hipótesis heliocéntrica; Pío IX y el syllabus; la condena a la modernidad y los modernistas; el silenciamiento de grandes teólogos en la década de los 40, que luego serán repuestos en sus cátedras, siendo puntales del Concilio Vaticano II.
No se puede limitar la Iglesia a sus pastores; al interior de ella también hay voces que pueden ampliar el debate. Teólogos serios y reputados tienen una visión bastante más abierta en torno a la necesidad de una legislación civil moderna, que dé salida transparente al hecho que hoy la gente se casa y se separa; tampoco hay que desatender la opinión del pueblo y el sentir de los católicos en torno a la urgencia de que exista una ley de divorcio[3].
No estamos ni en la Edad Media ni en el siglo XIX. Estamos en el siglo XXI, con un tiempo histórico y cultural sumamente distinto al mundo de hace apenas 40 años.
Siempre un divorcio es triste; no creo que haya nadie que quiera casarse para después divorciarse. El Matrimonio, hoy por hoy, sigue siendo una apuesta que toma la existencia entera, pero no es menos cierto que este tiempo está plagado de dificultades frente a los compromisos definitivos.
También es una época más descreída, con crisis en la moral (no estoy diciendo de los valores, sino que de la moral como disciplina) y la metafísica, pero también un tiempo en que se valora a cada persona humana; es un tiempo caracterizado por la búsqueda de la felicidad, del respeto, la tolerancia frente a los que son distintos. Por ello no se puede imponer una visión unilateral de la realidad, en circunstancias que los enfoques para acercarnos a ella son múltiples y distintos.
Concluyendo este punto, la opinión de la jerarquía y el Magisterio no es LA opinión de la Iglesia. Es una opinión y no hay que olvidar que la revelación de Dios también se manifiesta y explicita por medio de los teólogos, el pueblo y los signos de los tiempos[4]. No pueden los obispos amenazar a los parlamentarios con exclusiones eclesiales o amenazas de condenación eterna. Una ley de matrimonio civil que incluya el divorcio vincular es una necesidad de la sociedad y es un signo de los tiempos.

Conclusión

A las puertas de iniciar el debate de la nueva ley de Matrimonio Civil, que incluirá el tema del divorcio vincular, se hace necesario escuchar las distintas voces en torno a este punto..
El Matrimonio sigue siendo un pilar de la sociedad, pero está en crisis y a esa crisis hay que oírla, no hay que desatenderse de ella. Por ello los parlamentarios no se apartan de la Iglesia si se abren honestamente a la manifestación de la Revelación de Dios, pues ella no está sólo en el Magisterio sino también el pueblo, la historia, en teólogos y moralistas y en la propia conciencia.
No es con intolerancias, opiniones dogmáticas o amenazas escatológicas que se logrará superar esta crisis, sino que poniendo agudeza y razonabilidad en un tema tan sensible y de tanta repercusión existencial para todos y todas.


Segunda parte: análisis del proyecto de ley de Matrimonio Civil y su relación con el derecho canónico de la Iglesia Católica.

Introducción.

En la primera parte de este estudio analizábamos lo relativo a quién es la Iglesia, especialmente por la confusión que existe en torno a identificarla con lo que sólo es una de sus voces, el Magisterio. En la discusión acerca de este tema se ha tendido a identificar a la Iglesia y su voz, con la opinión que sobre un determinado punto dicen los obispos, cosa que no es correcta.
En esta segunda parte trataremos de mostrar la seriedad de la propuesta de ley de matrimonio civil para el país, que incluye el polémico punto acerca del divorcio, y cómo esta nueva ley tiene entre sus modelos al Código de Derecho Canónico de la Iglesia Católica, promulgado en 1983.

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y reglamento, acerca del proyecto de ley que establece una nueva ley de matrimonio civil, que consta en el Boletín N° 1759-18, señala que entre los principales objetivos del proyecto propuesto por la comisión están las siguientes:
a) La realización de cursos de preparación para el matrimonio.
b) El aumento a 16 años de la edad mínima para contraer matrimonio.
c) El reconocimiento de efectos civiles al matrimonio religioso, ratificado por los contrayentes ante el Oficial del Registro Civil.
e) La incorporación de nuevas causales de nulidad de matrimonio, basadas en el Derecho Canónico.

A partir de esta constatación quisiéramos referirnos a la controversia que se ha suscitado en los medios de comunicación en el último tiempo, junto con un análisis del proyecto de ley y su relación de parentesco con el Código de derecho canónico de 1983.

1. La discusión en los medios de comunicación.

La Vicaría de la Pastoral de la familia del Arzobispado de Santiago hace muy poco tiempo lanzo una campaña publicitaria en donde ponía de manifiesto los peligros que el divorcio de los cónyuges significaba para los hijos habidos en el matrimonio. Se dieron cifras que “demostraban” los peligros en que se ven envueltos los hijos de padres divorciados, tales como violencia, drogadicción, irresponsabilidad conductual.
La referida campaña suscitó inmediatas reacciones desde amplios espectros de la sociedad. No hubo ni una sola voz que defendiera los spots televisivos y desde la misma jerarquía de la Iglesia provinieron los principales detractores. Connotados sacerdotes de la Compañía de Jesús (jesuitas) públicamente manifestaron su rechazo a esa propaganda. Adujeron que ese tipo de publicidad lo único que provocaba era estigmatizar a los hijos de padres divorciados y que a las cifras se les podía hacer decir cualquier cosa. Incluso el obispo de Temuco, monseñor Manuel Camilo Vial dijo que si él hubiera conocido los spots, no habría permitido que salieran al aire.
Ante tan agitada polémica, el Arzobispo de Santiago y Presidente de la Conferencia Episcopal chilena, monseñor Francisco Javier Errázuriz ordenó la suspensión de los controversiales avisos, pero apoyó la campaña publicitaria de la vicaría de la familia , campaña que hasta el día de hoy aparece en los medios de comunicación.
El tema de fondo es que la campaña ataca una dimensión de la ley de matrimonio civil, el divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, lo cual habilita a los contrayentes para contraer nuevo matrimonio.
Pero la misma campaña se olvida de transmitir lo necesario de una actualización de la ley civil de matrimonio, que data de fines del siglo XIX, no asume que la nueva ley recoge el legado del derecho canónico, no muestra cuáles son las causales que dan lugar al divorcio. Nada de eso. Los spots muestran una postura apriorística, en que sin conocer el contenido de la ley lo rechaza de plano y no permite la discusión seria en torno a una materia de vital importancia. El debate queda en la superficie y en lo meramente formal: si los avisos eran o no buenos, prudentes o imprudentes, pero se olvida que la verdadera cuestión es si el proyecto de ley es serio y protector de la familia o no.
Una última reflexión antes de pasar al estudio del proyecto de ley. El Código de derecho canónico de la Iglesia Católica, en el Capítulo X, versa sobre la separación de los cónyuges; en el artículo 1 (cánones 1141 y siguientes) trata de la disolución del vínculo y el artículo 2 (cánones 1151-1155) trata de la separación permaneciendo el vínculo. O sea, el mismo derecho de la Iglesia considera la posibilidad de disolver el matrimonio, incluso el que ha sido consumado y, por otra parte, permite el divorcio de los cónyuges aunque permaneciendo el vínculo[5].

2. Análisis del proyecto de ley de matrimonio civil y su relación con el Derecho Canónico.

a) El reconocimiento de efectos civiles al matrimonio religioso, ratificado por los contrayentes ante el Oficial del Registro Civil.

El artículo 21 del proyecto de ley de matrimonio civil señala que “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en esta ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.”.
En estos momentos este artículo está siendo objeto de controversia en la discusión legislativa, pues junto con reconocer los efectos civiles que produce el matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público, por via de indicaciones parlamentarias se ha agregado una “cláusula de opcionalidad” para los contrayentes, es decir, los futuros cónyuges, al momento de contraer matrimonio, deben optar si su matrimonio será indisoluble o no, renunciando a la acción de divorcio, postura que ha sido fuertemente impulsada por la Iglesia Católica.
El senador Espina ha rechazado esta cláusula pues la considera una presión inaceptable sobre los jóvenes, pues nadie se casa pensando que su matrimonio va a fracasar[6].
Este artículo cumple uno de los objetivos de la nueva ley de matrimonio civil, pues le da valor civil a los matrimonios celebrados ante las entidades religiosas, lo que implica un reconocimiento jurídico a las celebraciones que se llevan a cabo en las distintas confesiones y evita lo que hasta hoy es una doble manifestación del consentimiento, puesto que la mayoría de los matrimonios que se realizan en Chile se efectúan ante el Registro Civil y luego en la Iglesia que corresponda, sabiendo todos cuál es el verdadero acto público en que los contrayentes se consienten mutuamente.
El problema está con la “cláusula de opcionalidad”. Ya anotábamos la opinión del senador Espina, pero junto a ello está el hecho que el legislador mantiene la definición de matrimonio, contenida en el art. 102 del Código Civil, como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. En la discusión de la Comisión respectiva se analizó el tema de la indisolubilidad y el Senador Viera-Gallo hizo presente que la Cámara de Diputados no modificó el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación excepcional. El Ministro de Justicia anterior, señor Gómez, sostuvo que, aunque la Cámara de Diputados mantuvo sin cambios ese artículo, como intención programática, será incongruente mantener la declaración de indisolubilidad si se acuerda incorporar el divorcio vincular. De ahí que una indicación del Ejecutivo proponga, más adelante, suprimir la mención de la indisolubilidad en el artículo 102 del Código Civil. Pero, en definitiva, en el proyecto de ley que actualmente se discute en el Congreso, no hay modificación al art. 102 del Código Civil[7].
Junto a lo anterior, el art. 1 del proyecto señala que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.”. Y el art. 2 dice en su primera parte que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la naturaleza humana, si se tiene edad para ello.”.
Por lo tanto, el espíritu que emerge del conjunto de las disposiciones del proyecto de ley, es que el matrimonio es un consorcio para toda la vida. Los contrayentes al casarse lo hacen en ese espíritu. El problema está, y en esto somos testigos todos, que por más que la intención de los contrayentes sea ésta, las separaciones conyugales existen y no dejarán de existir por el hecho de establecer una cláusula de indisolubilidad. Una cláusula de esa naturaleza atenta contra el espíritu de la ley en su conjunto e introduce una desarmonía al cuerpo legislativo, toda vez que la ley reconoce y confirma la importancia del matrimonio con carácter de indisoluble. Las acciones de divorcio y nulidad son regulaciones frente a situaciones excepcionales.

b) La incorporación de nuevas causales de nulidad de matrimonio, basadas en el Derecho Canónico.

Otro de los objetivos de la nueva ley de matrimonio civil es actualizar las causales de nulidad. Actualmente, ellas están contenidas en los artículos 29, 31 y 32 de la ley de matrimonio civil de 1884. Son: vínculo matrimonial no disuelto; impubertad; impotencia perpetua e incurable; los que de palabra o por escrito no pudieran expresar su voluntad claramente; los que sufren de demencia; el caso del matrimonio que no se celebre ante el oficial del Registro Civil correspondiente, y ante dos testigos[8] y cuando no ha habido por parte de alguno de los contrayentes libre y espontáneo consentimiento.
Estas causales son radicalmente modificadas y lo son al tenor del Derecho Canónico de la Iglesia Católica. Abordaremos este tema señalando en el cuerpo del escrito los artículos del proyecto de ley que correspondan y a pie de página los cánones análogos del Código de Derecho Canónico.
El art. 45 del proyecto de ley señala que “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º o 7º de esta ley.
b) cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8°, y
c) cuando uno o ambos contrayentes ha incurrido en simulación o exclusión de alguno de los elementos esenciales del matrimonio, a que se refiere el artículo 9º.
Una primera cosa. El matrimonio es nulo por un defecto existente al tiempo de la celebración o coexistente con su principio. Si ese defecto es posterior a la celebración no hay acción de nulidad, pues el matrimonio se contrajo válidamente. La nulidad opera al momento de manifestar la voluntad, pues si ella se prestó inválidamente, es como si el matrimonio no se hubiese celebrado.
Veremos, a continuación, que las causales de nulidad, tanto del Derecho Canónico como las del proyecto de ley, son bastante amplias.
La primera causal, contenida en la letra a) del art. 45, hace referencia a los artículos 5, 6 y 7 de la ley.
El art. 5 dice que “No podrán contraer matrimonio:
1º los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto[9];
2º los menores de dieciséis años[10];
3° los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio[11];
4° los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender o comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio[12];
5° los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable que les imposibilite realizar naturalmente el acto conyugal.[13]”.
Los artículos 6 y 7 del proyecto de ley, también establecen impedimentos para contraer matrimonio para el caso de ciertos parientes por la línea ascendente, descendente o colateral hasta el segundo grado inclusive y el caso de la imposibilidad de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
El art. 8, a propósito de la manifestación del consentimiento, dice “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1° si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente[14];
2º si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento[15], y
3° si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.[16]”.
Por último, el art. 9 dice “No hay matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial (1101).
Si se simula un matrimonio que no corresponde a la real intención de los contrayentes, se contrae inválidamente. También es nulo el matrimonio si uno o ambos cónyuges excluyen, por un acto de voluntad que sea positivo, directo y verificable en el fuero externo, alguno de sus elementos esenciales.”[17].

Al hacer el análisis del proyecto de ley, vemos que la causal de “incompetencia del Oficial del Registro Civil” ha sido eliminada. Al mismo tiempo, se actualizan las causales de nulidad en todo lo relativo a acoger razones de índole psicológica que puedan invalidar el consentimiento, como asimismo el vicio del consentimiento “error” es ampliado. Este opera no sólo cuando lo hay acerca de la identidad de la persona sino que también sobre sus cualidades. Esto es importante, ya que se podría estar prestando el consentimiento a una persona distinta de la que realmente es.
Pero lo más importante de todo es que, entre las normas del proyecto de ley de matrimonio civil y el Código de Derecho Canónico de la Iglesia Católica, no hay contradicción alguna. El proyecto asume explícitamente los cánones de la Iglesia Católica y los hace suyos, por lo que malamente podríamos señalar que una eventual nueva legislación en esta materia atenta contra los principios eclesiales católicos.

c) El divorcio con disolución del vínculo matrimonial.

Este es el tema más delicado y que enfrenta mayor oposición desde el Magisterio de la Iglesia Católica[18]. Frente a este tema es necesario profundizar en torno al sentido y contenido del proyecto de ley.
Uno de los deberes esenciales del matrimonio, según reza el art. 102 del Código Civil, es “vivir juntos” (los cónyuges). Divorcio quiere decir separación, por tanto, en el evento en que éste opere exitosamente, cesa la obligación de los contrayentes de vivir unidos.
En el proyecto de ley actualmente en discusión hay una figura, la separación judicial, que mantiene los derechos y obligaciones del matrimonio, pero suspende los deberes de cohabitación y fidelidad. La principal diferencia con el divorcio radica en el hecho que la separación no disuelve el vínculo y el divorcio sí.
Cabe recordar que el Derecho de la Iglesia también considera el divorcio, pero manteniendo el vínculo, en los cánones 1151 y siguientes, para caso de adulterio de cualquiera de los cónyuges, habilitando para accionar al “cónyuge inocente”.
La actual ley de matrimonio civil también considera el divorcio sin disolución de vínculo (artículos 19-25), pero en la naturaleza de las causales se puede apreciar que es necesario la culpabilidad de alguno de los contrayentes para que éste opere[19].
El proyecto de ley de matrimonio civil mantiene el divorcio “culpable” y el artículo 55 inciso primero lo hace en los siguientes términos: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Luego el mismo artículo, en seis numerales, señala cuáles son las causales y todas van en la línea de responsabilidad personal de cualquiera de los cónyuges[20].
La novedad del proyecto de ley está en el llamado “divorcio remedio” establecido en el artículo 56. Dice el artículo en sus incisos primero y tercero “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de tres años.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, cinco años.”.
¿Qué podemos decir de este artículo? Al parecer lo que el proyecto establece es el divorcio convencional (art. 56 inciso 1°) y el divorcio unilateral (art. 56 inciso 3°), sin embargo, lo que el legislador está estableciendo no es la disolución del vínculo por mera voluntad de uno o de ambos contrayentes. El legislador está recogiendo un hecho y ese hecho es la ruptura del matrimonio, el que se ha verificado por el importante lapso de tiempo en que los consortes han abandonado la convivencia conyugal.
Hay que enfatizar esta situación, pues, podría pensarse que el proyecto de ley está estableciendo una acción de divorcio que disuelve el vínculo, entregada a la pura manifestación de voluntad de los cónyuges y eso no es así. El divorcio de esta manera regulado genera más garantías y protege de mejor manera la familia que el actual “divorcio convencional a la chilena”[21].
Una última palabra en este acápite. El artículo 54 reconoce expresamente la importancia de la familia y cuida a los hijos habidos en el matrimonio. Dice la disposición legal que “el divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.”.

Conclusión.

Postulamos que la “cláusula de indisolubilidad” propuesta para el art. 21 del proyecto de ley es innecesaria, pues atentaría el espíritu del conjunto de la legislación matrimonial (leyes particulares y Código Civil), ya que el matrimonio permanece con un carácter de indisoluble no obstante el reconocimiento de acciones que disuelven el vínculo.
El proyecto, asimismo, reconoce explícitamente las causales de nulidad del Derecho Canónico y las aplica a nuestra legislación.
El divorcio vincular no opera por la mera declaración de voluntad de los cónyuges, sino que es necesario probar un hecho, el término de la cohabitación porque el matrimonio se ha roto, por lo que el derecho se limita a constatar ese hecho.
Por último, creemos que en la discusión mediática en torno a este tema ha faltado profundidad en el debate. La actual legislación no sólo es necesaria porque reconoce una realidad dolorosa de miles de chilenos y chilenas, el hecho que se separan, sino porque al mismo tiempo defiende la familia, protege los vínculos que nacen del matrimonio y actualiza una ley que tiene más de cien años.

[1] No podríamos decir que el P. Berríos es un hombre conservador. Fue clave su papel en la reciente polémica por los avisos televisivos acerca de las consecuencias del divorcio, defendiendo la situación de los hijos de padres divorciados.
[2] Revista El Sábado de El Mercurio, nº 254, 1 de agosto de 2003, página 32.
[3] En la actualidad se contrae apenas el 67% de matrimonios que celebraban hace 10 años; el número de nulidades matrimoniales inscritas en el Registro Civil se ha mantenido constante en los últimos 10 años; la gran mayoría de la población está de acuerdo con la aprobación de una ley de divorcio vincular. Sobre este último punto, según el InformeEthos, n° 17, del Centro de Ética de la Universidad Alberto Hurtado, el 10% de los encuestados rechaza la legalización del divorcio; un 25% considera que debería aprobarse en forma restrictiva; y el 65% aprueba una ley de divorcio en la que sólo bastaría el acuerdo de la pareja. Estos antecedentes pueden ser corroborados con el estudio de la Fundación Chile 21, Opinión Pública n°3, Opiniones y Percepciones sobre el Derecho a elegir y la píldora del día después, 2001.
[4] Cf. Bentué Antonio, La Opción Creyente, Editorial San Pablo, 6ª edición, páginas 213-238.
[5] La disolución del matrimonio se regula en virtud del denominado “privilegio paulino”, el que opera en ciertos casos y por graves motivos, cuyas condiciones están exigidas en el cánon 1143 del Código de Derecho Canónico. Por su parte, el divorcio sin disolución de vínculo, es autorizado en el caso de adulterio, reuniendo ciertas características establecidas en el cánon 1152. Lo que quiero señalar es que a pesar de la categoricidad con que la jerarquía de la Iglesia reclama por el divorcio vincular civil, defendiendo una postura en que el matrimonio es indisoluble porque el derecho natural lo manda, no obstante ello, en ciertos y graves casos, eso, que es de la naturaleza humanas, se puede disolver (no es anular sino lisa y llanamente disolver lo que ha sido válidamente constituido). Entonces surge la pregunta, por qué en estos casos sí es posible la disolución del vínculo y en otro no…
[6] cf. La Segunda, lunes 20 de octubre de 2003, p. 15.
[7] Cf. Informe del Senado N° 1759-18, ps. 37-38.
[8] Esta ha sido LA CAUSAL sostenida en los tribunales de justicia para anular los matrimonios. Esta disposición hay que complementarla con lo referido a la competencia del oficial del Registro Civil, pues según el art. 35 de la Ley de Registro Civil “será competente para celebrar un matrimonio el Oficial de Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio…” . Entonces, basta probar la incompetencia del oficial del Registro Civil y la causal se configura, pues la acción de nulidad no prescribe, según el art. 35 de la actual ley de matrimonio civil.
[9] Cánon 1085 § 1. Atenta inválidamente matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio anterior, aunque no haya sido consumado.
[10] Cánon 1083 § 1. No puede contraer matrimonio válido el varón antes de los dieciséis años cumplidos, ni la mujer antes de los catorce, también cumplidos.
[11] Cánon1095 Son incapaces de contraer matrimonio:
1/ quienes carecen de suficiente uso de razón;
3/ quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.
[12] Cánon 1095 Son incapaces de contraer matrimonio:
2/ quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar;
[13] cánon 1084 § 1. La impotencia antecedente y perpetua para realizar el acto conyugal, tanto por parte del hombre como de la mujer, ya absoluta ya relativa, hace nulo el matrimonio por su misma naturaleza.
[14] Cánon 1097 § 1. El error acerca de la persona hace inválido el matrimonio.
[15] Cánon 1097§ 2. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente.
[16] Cánon 1103 Es inválido el matrimonio contraído por violencia o por miedo grave proveniente de una causa externa, incluso el no inferido con miras al matrimonio, para librarse del cual alguien se vea obligado a casarse.
[17] Cánon 1101 § 2. Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen inválidamente.
[18] Decimos Magisterio de la Iglesia y no “de la Iglesia” pues, como decíamos en la primera parte de este estudio, el Magisterio forma parte de ella y es una voz importante, pero no la voz eclesial. Ha habido sacerdotes, religiosos, laicos y el mismo sentir del pueblo fiel que muestran una actitud de apertura para que se legisle sobre el divorcio con disolución de vínculo.
[19] Sin perjuicio de la existencia del divorcio en la legislación civil decimonónica, la aplicación práctica del divorcio ha sido pobre, ya que no permite a ninguno de los cónyuges contraer nuevo matrimonio, pues no disuelve el vínculo. Ha sido más exitosa la acción de nulidad del matrimonio.
[20] Los seis números apelan a la responsabilidad de alguno de los cónyuges. Tal vez llamar culpabilidad no sea tan preciso, pues algunas causas que habilitan la acción de divorcio no merecen tal calificativo, por ejemplo el número 4 que establece la conducta homosexual o el 5 que habla del alcoholismo y
drogadicción. En el primero de estos casos, la homosexualidad dificulta gravemente el cumplimiento de los deberes y obligaciones del matrimonio, pero no podríamos calificar como culpables a los homosexuales que se casan. Sí les cabe responsabilidad, pero al hablar de culpa introducimos un elemento que apela al fuero interno de las personas. El segundo caso también hay que entenderlo en el sentido que podría tratarse de una enfermedad.
[21] Una interesante discusión en este punto se puede encontrar en el informe del Senado ya citado, en las páginas 164-168.